高鸿钧:无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》（下）
发布日期：2009-05-13 文章来源：互联网
三、中西古今之争：中国法治路在何方？
我们已经讨论了本文开篇提出的问题，现在我想结合上文谈三点不成熟的看法。如前所述，这些问题不仅涉及法学研究的方法论问题，而且涉及中国法治和法学路径选择的大格局，因此我这部分讨论的范围并不仅仅限于张先生的文章，商榷的对象也并非仅仅针对张先生，而是具有更广泛的观照。如果有得罪张先生处，还望指教。
第一，我们在研究历史时，首先会涉及一个方法论的问题，即我们以何种姿态来观察历史。我以为，我们应在以下两个方面维持互动。一方面，我们应以“参与者”的视角对历史怀有理解和同情，即一定程度的“移情潜入”，对古代的政治、经济、社会和文化具有深度的理解，并对古人的思想、观念和制度选择抱有一定的同情，充分确认他们在当时特定情境下所做出的认知反应与制度应对具有某种合理性。这样我们才不会居高临下地苛求古人，才不会冷眼旁观地责难传统，才不会简单地厚今薄古，甚至走向历史虚无主义。另一方面，我们应以“观察者”的视角对历史进行反思和批判，即对研究对象的某种“智性超脱”。我们如果对历史一味理解，对古人一味同情，就会失去反思和批判的向度，就无法从历史中汲取教训，就可能沉迷于“古已有之”的逻辑，甚至走向“今不如昔”的复古主义之路。
某些海外（特别是西方）的华裔学者和本土的“海归学者”，长期生活在中西文化的夹缝中，作为西方主流文化的“边缘人”（也许他们自己并没有意识到或拒绝承认这一点），对西方文化自然会产生某种疏离感，而对故土文化怀有一种天然的“恋母情结”。怀恋故土的文化乡愁、身居异域他乡的漂泊感以及对异质文化的精神隔膜感，使他们转而认同故国的文化，否则他们在精神上就无家可归。生活在海外的华人多少都会有这种心理体验。这样一种心路历程会使得海外华人学者，尤其是从事人文学科研究的华人学者，对中国的传统和文化魂牵梦绕般地难以割舍。在他们从事这种传统和文化的研究时，往往理解和同情多于反思和批判。因为批判自己的传统和文化几乎等于颠覆自己精神家园和斩断自己的文化根基。一般说来，对于一种文化的轻视完全可能造成对生活在这种文化的人的轻视，于是，通过弘扬自己的传统和文化而赢得西方人对于自己作为华人身份的尊重，就成为了许多海外学者有意或无意的一种路径选择。同时，他们常常选择中国传统的历史、文化、政治和法律制度等作为研究对象，否定自己的研究对象无异于否定自己学术领域的重要性，因此至少从谋生的角度，他们也要努力发掘中国传统文化和制度的优点。另外，他们对100多年来传统文化和制度所受到的巨大破坏，深感惋惜，而对于内地几十年来对传统文化和制度的毁灭性扫荡，十分反感，这增加了他们呵护和复兴传统文化和制度的使命感。这方面最典型的要算辜鸿铭先生了，他留学西欧诸国十几年，精通数种西方语言，但始终对传统文化情有独钟，回国后不仅重新穿起了长袍马褂，而且竟以“茶壶茶杯论”[xvii]来论证妻妾成群传统的合理性。
第二，张先生文章所讨论的问题既涉及中西之争，也涉及古今之别。如果把讨论的范围只限于中西古代的法律文明，我大体同意张先生的主张，二者各有长处和缺点，不能简单地分出优劣高下。当然，中西古代也有时段的划分问题，在中国，先秦时期与秦朝存有重大差异，秦朝与汉朝至清朝这个时段也有重大差异；在西方，古希腊与古罗马是两个不同的时期，虽有某些共同之处，但差异也是明显的；中世纪与前两个时段的差异更大。鉴于这些具体问题比较复杂，我们这里不做详细讨论。
如果对中西现代时段的法律进行比较，西方的法治与法律显然处于优势，除非我们站在传统的角度从根本上否认现代社会的合理性。西化派通常的做法是用西方法律的优点同中国法的缺点相比较，用现代西方法律的观念和制度同中国传统的法律观念和制度相比较，这样就把中华法律文明比得几乎一文不值。日本的滋贺秀三就属此列，因此他对中国传统的法律和法学感到无话可说。传统派却与之相反，致力于用中国法律的长处来比西方法律的短处，从而彰显中华法文明的优越性。张先生这篇文章的立场不属于后者，因为他也承认中华法文明有其缺点，但令人遗憾的是，他对其缺点只是一笔带过，语焉不详，而对西方法律的缺点却讨论得津津有味。我们注意到，张先生关于西方法律缺点的举证许多都是现代西方的，其中传达的信息似乎是现代西方的法律也不如传统中国的法律，至少两者不分仲伯。但我以为张先生把个别当成了一般，放大了现代西方法律的缺点和中国传统司法和法学的优点。对于这样的主张和立场，我是不敢苟同的。
我想张先生对于现代性问题（特别是法的现代性问题）一定有着深入的研究和的思考，因此无需进行一般性讨论。令我不解的是，张先生在文章中只字未提传统法律与现代法律之间的差异。这是有意回避这个问题还是从根本上拒绝承认传统与现代之别，坚持“古今一也”，是不清楚的。也许张先生认为传统与现代（即古今之别）之别只适用于西方而不适用于中国，中国进入现代社会根本就是一种错误。无论如何，中西法律的问题交织着传统与现代的问题，这个事实并不以我们是否承认为转移。因此，在对中国和西方的司法和法学的比较研究中，我们既不应把中西问题等同于古今问题，也不应把古今问题当作中西问题简单处理。在我看来，张先生在文章中恰恰把法律的古今问题当作中西问题批发了。
张先生认为，许多法理问题是跨越时空的，如法的规则属性、功能、目的、价值以及正当性问题等就是如此。对此我完全同意。在任何社会，都存在个人之间、个人与群体之间以及群体之间的关系，这些关系如何处理因社会而异，但无论如何都需要有规则，这些规则表现为法律、宗教、道德、伦理或习惯等，以哪种规则作为主要规则也因社会而异。我们不应简单地认为哪种选择和安排更好。但是我们必须承认，古今法理所涉及的基本问题虽然相同，其价值取向却有着根本的区别。例如，传统的西方社会、印度社会、阿拉伯社会以及中国社会，尽管文化存有重大差异，但法理的价值取向却存有某些共同的特点：重特权而轻平等，重秩序轻自由，重集体而轻个人，重义务而轻权利，重德修而轻外求。进入现代社会以来，上述价值取向基本上被颠倒了过来。对于法理价值取向如此重大的变化，我们无论是否喜欢都必须面对。张先生对于现代法律中的民主、自由、平等、人权等基本价值避而不谈，令我深惑不解：是因为它们都是常识无需提及，还是因为它们是古已有之而无需外求，抑或因为它们不过尔尔不值一提？如果答案是第二个，我是不同意的；如果答案是最后一个，我就无话可说了。
第三，中国目前的处境确实比较复杂，但这是世界大势所趋。面对西方主导的现代化和全球化的大势，我们如何应对？这是个见仁见智的问题。但有一点是肯定的，我们不管是否喜欢现代化，都无法回归传统社会，因为我们已经进入了这个轨道，如果走回头路将是死路一条，当代伊斯兰世界的复兴运动及其原教旨主义的种种尴尬足以表明了这种努力的悲哀。同样，我们不管是否喜欢法律的全球化，我们都必须应对来自它的挑战、冲击和影响。当然，我们即便选择现代化之路，也不必一定选择西化之路，因为现代化并不简单等于西方化。这种观点看起来是有道理的，但是我们细而思之就会发现，现代的器物、制度和观念并非仅仅是西方的，其中许多都是人类的共同财富。起源于西方的东西并不一定只适合西方，它们完全可能适合于所有的现代社会，因为现代社会在结构、关系以及价值上具有共同性（至少是相似性）。对于一些人类共同的财富，我们没有理由加以拒绝。过分强调中西文化之别，不仅忽略了现代社会的共同需要，而且也是一种狭隘的文化相对主义之见。
自鸦片战争以来，中西文化之争从来就没有停止过，其表现形式多种多样，有改良派与保守派之争、革新派与守旧派之争、革命派与保皇派之争以及西化派与国粹派之争等，争论的两个极端是全盘西化和彻底本土化，中间道路是这两者的折中。张先生的立场似乎是立足本土资源，博采世界各法系之长为我所用，大体属于偏向后者的中间立场。在我看来，这些主张都不能解决中国的问题。我以为，对于当代中国的问题，必须从民生、民权和民心三个方面分别考量。在民生方面，我们必须发展经济，强国富民，而这需要市场经济的机制；在民权方面，我们需要限制公权、保护民权的制度机制，使我们的政府管理更民主和更有效，使我们的人民生活得更自由、平等和有尊严；在民心方面，我们需要复兴中国的传统文化，把那些具有普遍价值的文化发掘、整理出来，并加以现代的诠释和升华，使之抚慰我们的灵魂，安顿我们的心灵，充实我们的精神，化育我们的德性。这三个方面分别涉及的是经济系统、政治领域和生活世界。对于前两者，我们必须采用制度的机制，这些制度必须是现代的，因为中国在这两个方面的传统资源已经不合时宜，我们需要的现代的经济管理体制和政治制度以及与之相适应的立法和司法制度，试图用传统中国的刑法、行政法、民商法来管理现代的经济和政治制度是不可想象的。遍观世界各国，我们也找不到这类成功的例子。因而我们已经并进一步需要借鉴、引进和移植国外成功的制度。换言之，这两个方面的法律是古今问题，而不是中西问题。因此我们主要关注的应是有关的制度是否合乎适宜和行之有效，而不应过多留意它是西方的还是本土的以及“姓社”还是“姓资”。
只有第三个问题民心问题所涉及的才是中西问题。我们需要现代的经济和政治制度，但我们的生活方式却可以是“中国式的”。社会在器物和制度上越现代化，我们越需要在心灵上有一种认同的文化和价值体系，否则我们就会被“现代性”连根拔起，心性迷失，精神空虚。西方文化解决不了这个问题，我们必须从传统文化资源中寻找出路。有人会问，民生、民权和民心这三个方面能够彼此分离而各行其路吗？在这一点上，我们不妨看看现代化各国的经验。在西方，经济和政治领域是借助于现代的制度，而生活世界中的精神资源主要是由它们传统文化的核心要素即基督教来提供的。我们的东邻日本和韩国，市场经济和和民主政治的现代化和制度化成就是显而易见的，但人们生活方式和精神世界的基础仍然很大程度是传统文化。进而言之，我国香港和台湾地区现代化的相对成功，也很大程度得益于现代经济、民主政治与传统文化的有机结合。
如果以上主张成立，那么当下中国的主要问题就是，在制度上完善市场经济及其相关的法律制度，通过宪政的重构推动政治体制改革，以及复兴和重建传统文化价值，遏制生活世界礼崩乐坏的混乱局面。这样，我们法治和法学努力的基本方向就明确了，对于在哪些方面和如何利用利用传统资源这一问题就有了清晰的定位和具体的把握。
最后附带指出，我们从事人文学科研究的学者属于文化人，整日与文化打交道，往往会高估文化的重要性，甚至会走向文化决定论。在现代高度分化的大型社会中，社会结构的复杂化、人际关系的陌生化以及社会流动性的日益增加，我们面临的不确定性和各种风险显然要比传统社会要大得多，治理这样的国家和管理这样的社会，理性的制度远比文化要来得更有效。另外，我们人文学者衣食无忧，因而多都注重个性化的精神生活和独特的内心体验，而很少体察芸芸众生的感受、期待和追求。我们不难发现，一些考古学者对殷墟中陶罐的美丽造型和精制花纹艳羡不已，而对于殉葬奴隶的惨状却麻木不仁；一些华侨对万里长城的宏伟工程和壮观气象赞叹不已，而对于孟姜女当年的悲惨哭声却置若罔闻；一些法律史的研究者对大清律例的精密体系和典雅措辞称道不已，而对文字狱中成群结队的冤魂却视而不见。如果我们从事的纯粹心性之学，无论持有何种主观偏好和个人理想都无可非议，但法学毕竟是是经世致用之学，必须虑及社会的大局和万民的希求以及人类未来的方向。否则，任何法学研究，即便在学术上是正确的，但对于中国法治和法学的发展也是有害的。这里，我想起了《战国策•魏策四》中关于南辕北辙这则故事，不妨抄在这里：
魏王欲攻邯郸，季梁闻之，中道而反，衣焦不申，头尘不去，往见王曰：“今者臣来，见人于大行。方北面而持其驾，告臣曰：‘我欲之楚。’臣曰：‘君之楚，将奚为北面?’曰：‘吾马良。’臣曰：‘马虽良，此非楚之路也。’曰：‘吾用多。’臣曰：‘用虽多，此非楚之路也。’曰：‘吾御者善。’此数者愈善，而离楚愈远耳!”今王动欲成霸王，举欲信于天下。恃王国之大，兵之精锐，而攻邯郸，以广地尊名，王之动愈数，而离王愈远耳。犹至楚而北行也。”
附记：张先生是我十分尊重的长辈学者，但关于学术问题，我不敢以私情碍大体，故不揣冒昧与先生商榷。我以为，我与张先生的切磋并非个人之争。我们所讨论的问题不仅涉及对中西古今法律的评价，而且直接涉及中国法治和法学方向。我殷切期望这一讨论能够引起法学同仁的关注，把这一讨论引向深入。
注释：
* 清华大学法学院教授；马剑银和鲁楠通读了初稿，他们的建议对本文增色不少，但本文的任何问题均由作者负责。
[i] 这篇文字稿即将在西南政法大学学报《现代法学》上发表，不知张先生是否对本稿进行了修改，我只能以这个版本的文字稿作为讨论的基础。
[ii] 参见高鸿钧主编：《清华法治论衡》第7、8辑（“中国法文明的现代省思”专辑）卷首语，清华大学出版社，2006。
[iii] 参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐•简惠美译，远流出版事业股份有限公司，2003，第31页。
[iv] 关于韦伯的法学理论，参见M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al., Berkeley: University of California Press, 1978。
[v] 同上书，pp.976～978；关于实质非理性，韦伯指出，“实质理性正意味着：特质别具的规范——有别于透过逻辑性的通则化（亦即经抽象的意义解明）而得来的规范——对于法律问题的决定理应具有影响力。换言之，诸如伦理的无上命令（Imperative）、功利的或其他目的取向的规则、政治准则等，率皆能破除外在表征的形式主义及逻辑抽象的形式主义。”关于非理性的法律分为两个方面，在形式上是指，“为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的手段，譬如诉诸神喻或类似的方式”；在实质上是指，“全然以个案的具体评价——无论其为伦理的、感情的或政治的价值判断——来作为决定的基准，而非一般的规范”。[德]韦伯：《法律社会学》，康乐•简惠美译，远流出版事业股份有限公司，2003，第30页；关于“卡迪司法”的含义也参见该书第212、219、245、246、259、261、264、265、294、368和369页的相关论述。
[vi] 详见高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》（修订版），清华大学出版社，2004，第6章、7和11章有关论述。
[vii] Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law, Oxford University Press, 1966, pp. 89～91.
[viii] 参见高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代化》（修订版），清华大学出版社，2004，第181～184页讨论了韦伯关于“卡迪司法”的命题。
[ix] 例如在曼苏尔担任哈里发时期有人指出：“开心的正义看不见，这种局面何时了？任凭暴政变花样，法官能伸张正义！？这些人完了！病入膏肓无良药。”引自[埃及]艾哈迈德•爱敏：《阿拉伯—伊斯兰文化史》，第3册，向培科等译，商务印书馆，1991，第36页。
[x] 关于法官不能主持公道，古代流传着这样一个阿拉伯寓言作为嘲讽：“一只兔子捡到一颗椰枣，被狐狸看见，抢去吃了，双双来找鳄蜥，请求裁决。”
兔子：“先生！”，鳄蜥：“我洗耳恭听。”兔子：“我们找你，是请你为我们裁决。” 鳄蜥：“公正、明智的裁决。”兔子：“请出来和我们见面。” 鳄蜥：“在屋里一样裁决。”兔子：“我捡到一颗椰枣，……” 鳄蜥：“甜甜的……，那就吃了吧。”兔子：“但被狐狸看见了，……” 鳄蜥：“他就夺人所好啦。”兔子：“我搧了他一下，……” 鳄蜥：“这是你的权利。”兔子：“他也搧了我一下……” 鳄蜥：“放肆的家伙胜利了。”兔子：“请裁决吧！” 鳄蜥：“我已经裁决了。”
转见：[埃及]艾哈迈德•爱敏：《阿拉伯—伊斯兰文化史》，第2册，朱凯、史希同译，商务印书馆，1990，第205～206页。
[xi] 同上书，第193～194页。
[xii] 同上书，第194～195页。
[xiii] 韦伯：《法律社会学》，康乐•简惠美译，远流出版事业股份有限公司，2003，第295～296页。
[xiv] 《庄子•天运》。
[xv] ［美］ 罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998。
[xvi]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店,2003。
[xvii] “茶壶茶杯论”大意为一个茶壶可有几个茶杯，故一个男子可娶有一妻多妾。
