尊敬的审判长、审判员：　

　　依照法律规定，桂云天律师事务所接受了被告人家属的委托，并指派本律师担任被告人李芸舒的辩护人，经征得其同意，今天出席法庭参加诉讼。受理此案后，我详细查阅了检察机关移送起诉的全部案卷材料，并多次会见了被告人。通过庭审调查、举证质证和我在法庭上对本案核心事实证据的多次发问，特别是刚才听取了公诉人的公诉词，辩护人对本案的总体驾驭有了明确的意见，现将辩护意见发表如下：　

　　一、 公诉机关在未经工商处理前，直接认定李芸舒涉嫌非法经营罪不符合法律规定。　

　　《刑法》225条“非法经营罪”，并没有对传销行为进行列举，是指引到其他“法律和行政法规”去确定构成要件的。因此，对传销的定性，我们要从指引的法条上去分析。　

　　2005年11月1日实施的《禁止传销条例》规定了“传销”的基本概念；并对传销规定了两种法律责任形式：行政责任和刑事责任。　

　　《条例》第二条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”　

　　第四条规定，“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”；表明对传销行为的查处公安、工商各司其职，各负其责；《条例》第七条界定了三种情况属于传销行为。第八条进一步规定，“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为”。 可见，传销行为的法定查处机关是工商行政管理部门，这是行政责任。　

　　只有发生《条例》第十条“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形时，才“由公安机关会同工商行政管理部门依法查处”。这进入了刑事程序，属于“行政法规”规定的要追究刑事责任的“要件”。分解一下第十条的几种情形：（1）欺骗他人离乡背井非法聚集；（2）限制人身自由。而本案中所有人员都是自愿参加传销并且来去自由的，所以根本不存在上述直接由公安机关直接查处，直接追究刑事责任的情形。　

　　因此对本案被告李芸舒直接适用刑法225条违反了罪刑法定原则，李芸舒的行为也许违反了行政法规，但没经工商处理认定，查明经营数额达到追诉标准前直接适用刑法225条违反了法律规定。　

　　二、退一万步来说，即使公诉机关对被告李芸舒指控的罪名可以成立，起诉书认定被告李芸舒是主犯和犯罪情节特别严重没有事实和法律依据。　

　　（一）起诉书认定被告李芸舒是主犯没有事实和法律依据。　

　　本案中，李芸舒等人不构成共同犯罪，因为他们不具备共同犯罪的构成要件：首先，没有共同的犯罪故意，李芸舒等人都认为自己从事的行业是国家项目，资本运作的方式，于国于民都是有利的，没有认识到自己的行为是犯罪，更谈不上犯意的联络；其次，没有共同的犯罪行为，在庭审中已经查明，在传销组织中内部是分级管理，一级只管一级的事，不存在组织和分工，所以李芸舒等人不构成共同犯罪。既然不是共同犯罪就无所谓主从犯。况且在本案中，每一个成员相对于上线是从，相对下线是主，因此无所谓主从犯。就被告李芸舒来说，相对于其上线杨宁来说就是从犯。所以在本案中区分主从犯是没有事实和法律依据的，法院不应认可。　

　　（二）起诉书认定被告李芸舒犯罪情节特别严重没有事实与法律依据。　

　　1、法律没有规定因传销构成非法经营罪犯罪情节特别严重的标准，司法解释也没有明确规定，公诉机关也无法证明自己主张的法律依据。　

　　2、起诉书认定被告李芸舒经营数额达1543.63万元以上，非法获利110万元以上夸大事实，没有相关证据证实。　

　　（1）公诉机关的证据不具有合法性。　

　　如前所述，本案依法应由工商部门查处，但事实上却由公安机关直接查处，存在严重的程序违法，因程序违法而产生的相关证据就是毒树之果，依法不应采信。　

　　（2）公诉机关的证据不具有真实性。　

　　公诉机关计算经营数额、非法获利存在计算方式不合理、重复计算等问题，必然导致错误的结果。　

　　由于存在空单、退单、转单、代购的实际情况，还有许多成员加入行业时只交纳了50800元，有的只交纳了一份3800元或几份，有些是有名字但是由被告代交纳，目的是为了有一定的人数然后到达一定的级别。所以单纯根据线路图来计算推理经营数额、非法获利不符合真实情况。　

　　《起诉书》认定本案犯罪金额多达几千万，但辩护人始终未能看到支撑该数额认定的相关事实证据。作为认定犯罪数额几千万，非法获利几百万的案件，竟然没有一个客观、中立的第三方所作的审计报告，仅仅用侦查人员或公诉人员统计的数字作为本案犯罪金额的证据，且计算方法不明，是无法评价其客观性和真实性的。这将成为本案在证据收集上和数额计算上的致命缺憾。　

　　（3）公诉机关的证据不具有充足性，证据链是断裂的。　

　　认定经营数额、非法获利只有被告供述是不够的，排除现金支付的可能，至少应有汇款凭证或银行方面出具的相关证明，或者对方收款凭证以及来自收款方能够证明其收到款项的书面凭证。如果没有上述证明，其经营数额不应予以认定。公诉机关提供的汇款凭证或银行方面出具的相关证明不能与被告供述互相映证，甚至是矛盾重重。总之，公诉机关提供的被告李芸舒的供述、线路图、产品订购单、银行帐目金额不能相互印证，甚至互相矛盾，证据支离破碎，无法形成完整的证据链来证明其指控的犯罪事实。　

　　综上所述，没有证据可以证实公诉机关对李芸舒经营数额，非法获利数额的指控。在认定李的经营数额，按上老总29份（扣除李为许秀云、张淑霞垫付的两份）即27乘以50800元（因大多数成员直接交纳50800元，19000元已经直接返还）比较合理和符合事实；李芸舒自认提成30万，扣除她给许秀云、张淑霞垫付款和生活费二十多万元，其非法获利是极少的。李在案卷16卷第2、9页对非法获利的供述分别是50、60万；100-120万；结合实际情况第一次和她在法庭的供述是相符的，因为50、60万扣除扣除她给许秀云、张淑霞垫付款和生活费二十多万元也就20、30万。100-120万是不可信的。　

　　3、李芸舒等被告的犯罪主观恶性相对较小。他们的犯罪原因很大程度上是对传销行为的刑事违法性产生错误认识，不是明知犯罪而为之。　

　　根据法庭查明的事实，被告无法区分传销、直销、连锁销售、资本运作的区别，加上受北海公开发售的书籍的影响，以为自己从事是资本运作的一种方式，是不违反国务院规定的。根本不知道传销行为本身会构成犯罪。辩护人认为，这跟明知是犯罪还要积极追求犯罪结果的其他犯罪行为，主观犯意上是有所区别的。　

　　4、李芸舒等被告的行为尚未造成严重的社会后果。　

　　根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，国家禁止传销主要是原因是，传销经营不符合我国现阶段国情，不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定；严重破坏正常的工作和教学秩序；利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。　

　　本案中没有出现其他传销案件中利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动、参与者被限制人身自由、被骗的回不了家，发生严重治安事件等状况，社会恶劣影响尚未造成，未发生巨额货款无法追回等严重后果。直到现在，参加销售的人员还没有出现治安事件，可见同国务院条例中列举的要重点打击的传销还是有区别的。　

　　基于以上四方面的分析，综合考虑法律、司法解释没有规定因传销构成非法经营罪犯罪情节特别严重的标准，李芸舒的经营数额、非法获利、犯罪主观恶性相对较小、行为尚未造成严重的社会后果，起诉书认定被告李芸舒犯罪情节特别严重没有事实与法律依据，请求法院不予认定。　

　　三、被告李芸舒犯罪后能坦白交待其犯罪事实，而且在关押期间用自己的实际行动进行自我改造，有悔罪表现。被告犯罪前表现一贯良好，只是因为一时糊涂走上歧途，属于初犯。被告归案后能够认识到自己行为的危害性，主动愿意赔偿经济损失，交纳罚金。希望法院在量刑时，酌定对被告李芸舒从宽处罚。　

　　由于被告李芸舒的犯罪情节较轻和悔罪表现好，适用缓刑确实不致再危害社会，恳请法院对被告宣告缓刑，让被告更快地回归社会和家庭怀抱，给被告一个重新做人的机会。　

　　以上辩护意见，恳请合议庭能充分考虑并予采纳。　

　　辩护人：桂云天律师事务所　

　　花育萍 律 师　

　　2008年12月25日　

　　

【注释】
　　作者简介：花育萍，本科与研究生分别就读于广西师范学院。武汉大学法学院， 于1993年与2005年分别获得法学学士学位和法律硕士学位。2000年通过全国律师资格考试，并于2003年开始律师执业。