目 次

　　一、宏观调控的法治化与宏观调控权法律控制

　　二、宏观调控权的合法化与宏观调控权法律控制

　　三、宏观调控权法律控制与宏观调控权异化的抑制

　　宏观调控权，是现代市场经济阶段产生的一种新型国家经济权力。在现代市场经济阶段，必须对宏观调控权这一新型国家经济权力实行法律控制。本文拟对现代市场经济阶段“为何应对宏观调控权实行法律控制？”亦即宏观调控权法律控制的必要性问题进行一些法理探析，以期抛砖引玉，并就教于学界同仁。

　　一、宏观调控的法治化与宏观调控权的法律控制

　　所谓法治，即法的统治（rule of law），它是指：“法在国家与社会生活中是统治权威和行为基准，居于支配一切的地位，任何社会主体都必须遵守法律，在法律面前人人平等，不得有超越法律的特权。”[1]（P340）而宏观调控的法治化，则是指在宏观调控领域实现法治——法的统治，亦即使宏观调控活动中调控主体的设定及其行为，以及被调控主体的行为都达到“以法律为主要根据和基本根据”的状态。但是，与法治不同于法制一样，①宏观调控的法治化亦不同于宏观调控的法制化。所谓宏观调控的法制化，主要是强调宏观调控活动中被调控主体的行为达到“以法律为主要根据和基本根据”的状态。而宏观调控的法治化，则主要是强调宏观调控活动中调控主体的设定及其行为达到“以法律为主要根据和基本根据”的状态；因为“法治的真谛不在于强调国家政权机构应执行法律或者维护法律秩序，而在于国家政权机构本身应服从法律”。 [2]（P1093－1094）毋庸讳言，实现宏观调控的法制化，对于建立现代市场经济体制也具有十分重要的意义，但是要真正建立现代市场经济体制，更为关键的条件是在于实现宏观调控的法治化。换言之，要建立现代市场经济体制，仅仅达到宏观调控的法制化是不够的，必须实现宏观调控的法治化——实现宏观调控的法治化是建立现代市场经济体制的必要条件。

　　宏观调控权，是现代市场经济阶段一国调控主体，即宏观调控机构综合运用各种引导、促进方式，对社会经济结构和运行进行调控，以解决市场调节的被动性和滞后性的一种国家经济调节权； [3]同时也是一国调控主体在社会主体之间初次分配的基础上，对社会主体②经济利益进行再分配的一种社会经济利益分配权。③一般来说，宏观调控权的法律控制，是指通过法律对宏观调控权实行“驾驭、支配”，以对这一权力进行积极的动态约束。宏观调控权的法律控制与法律限制是不同的，因为后者仅仅是指通过法律对宏观调控权实行“阻隔、限定”，以对该权力进行消极的静态约束。④一般来说，宏观调控权法律控制的涵义主要包括以下几个方面：第一，宏观调控权应来源于宪法和法律的授予或规定；第二，宏观调控权的存在应有益于促进社会经济协调、稳定和发展，以及社会经济利益分配的公平与正义；第三，宏观调控权的大小、方向、作用点应由法律明确规定；第四，宏观调控权的行使应遵循法律原则和法律规则，有必要的法律监督和制衡；第五，宏观调控权的不正当行使和不充分行使应为法律所规制；第六，由于宏观调控权不正当行使和不充分行使而引致负面后果的，宏观调控权主体应承担相应的法律责任。

　　在现代市场经济阶段，对宏观调控权实行法律控制之所以是实现宏观调控法治化题中之应有之义，主要是因为：

　　首先，在现代市场经济阶段，实现宏观调控的法治化就是要在宏观调控领域实现法治——法的统治，亦即使宏观调控活动中调控主体的设定及其行为，以及被调控主体的行为都达到“以法律为主要根据和基本根据”的状态。如前所述，实现宏观调控的法治化主要是强调：使宏观调控活动中调控主体的设定及其行为达到“以法律为主要根据和基本根据”的状态。所谓调控主体的设定，即是指调控主体的配置——确定行使宏观调控权的国家机关；而所谓调控主体的行为，则是指行使宏观调控权的国家机关行使宏观调控权的行为。正因为如此，现代市场经济阶段实现宏观调控的法治化也就主要是强调：必须根据法律来配置和规制宏观调控权。如果从这一意义上来说，实现宏观调控法治化的涵义应当包括：调控主体的宏观调控权必须根据“事先规定并宣布”的法律配置，其行为也必须受到法律的约束——这些法律使得每一个被调控主体都有可能十分清楚地知晓哪些国家机关是调控主体，其将综合运用哪些引导、促进方式对社会经济结构和运行进行调控，以解决市场调节的被动性和滞后性，同时如何在社会主体之间初次分配的基础上，对社会主体的经济利益进行再分配；更为重要的是，每一个社会主体都能够基于“事先规定并宣布”的法律，理性地决定自己在宏观调控活动中所应采取的行为。

　　其次，在现代市场经济阶段，宏观调控权是一国国家权力体系中极为重要的一项国家经济权力。在现代市场经济阶段，宏观调控权既是一种对社会经济结构和运行进行调控，以解决市场调节的被动性和滞后性的国家经济调节权；同时也是一种对社会主体的经济利益进行再分配的社会经济利益分配权——它实质上是一种能够在决定性意义上影响社会经济结构和运行，以及社会经济利益最终分配格局的国家经济权力。⑤正如有的学者所言，“法治首先就是治权，就是权治，即使把法治降低到就是依法治国这样的层面上来看待，实行法治也不能不对国家权力、政治权力实行法律调控，也不能不强调法治的最重要的实体性内容之一就是对权力资源实行法律调控”。 [4]（P179）所以，在现代市场经济阶段，要实现宏观调控权的法治化，首先强调的应当就是对宏观调控权实行法律控制。换言之，在现代市场经济阶段，如果宏观调控权缺乏法律控制，那么实现宏观调控的法治化必然会流于空谈，甚至还有可能使得现代市场经济这一法治经济状态，向非市场经济的权力经济状态——计划经济状态倒退。

　　再次，在现代市场经济阶段，法律这一规则在宏观调控活动中具有特别重要的作用。一般来说，在宏观调控活动中，宏观调控权的作用固然是不可或缺的；但是，法律这一规则的作用也不能够忽视，甚至是更为重要的：法律这一规则的特殊作用，并非表现为其一定高于宏观调控权的作用，而是表现为其可以有效地控制宏观调控权，并且还能够帮助该权力发挥其作用。例如，宏观调控权的获取、存在和运行是需要合法化的，该权力运行的负面效应之防止和正面作用之兑现，又是需要法律予以保障的，而法律也的确有能力对该权力予以控制。当然，在现代市场经济阶段，如果不适当的取得、存在和行使宏观调控权，那么必然影响社会经济结构和运行，以及社会经济利益的最终分配格局，并对社会经济的总体效率和社会经济利益的分配公平，以及建立在此基础上的社会经济秩序和社会经济正义，造成极大的破坏。正因为如此，在现代市场经济阶段，要实现宏观调控的法治化，必须充分发挥法律这一规则的作用，对宏观调控权实行法律控制。

　　二、宏观调控权的合法化与宏观调控权的法律控制

　　一般来说，所谓宏观调控权的合法化，是指使现代市场经济阶段所产生的新型国家经济权力——宏观调控权具有合法性的过程与结果。实现宏观调控权的合法化要求：首先，宏观调控权应以法律形式予以明确，其大小、方向和作用点应由法律予以规定；其次，宏观调控权的行使应要有法律根据；再次，宏观调控权主体不正当和不充分地行使宏观调控权，应当承担相应的法律责任。因此，宏观调控权的合法化与宏观调控权法律控制，二者在内涵方面也可以说大致是相通的。宏观调控权的合法化，通常包括形式合法化和实质合法化两个方面：所谓宏观调控权的形式合法化，是宏观调控权合法化的初级阶段，也是达到宏观调控权合法化的起码要求，它主要是指宏观调控权的存在和行使获得了法律根据。所谓宏观调控权的实质合法化，则是宏观调控权合法化较深层面的涵义，也是宏观调控权合法化的深层次要求，它主要是指宏观调控权的存在和行使得到一国范围内社会民众的认同，亦即具有所谓的正当性。这里有必要指出的是，虽然权力在形式上合法和在实质上合法，在有的学者如马克斯﹒韦伯那里是作为权力的两个要素来看待的，[5]（P185）但是在阿德勒等很多学者看来，二者通常是统一的：权力合法，权力就是正当的；权力不是来源于法律而是来源于其它渠道，权力就是不正当的。[6]（P183）所以，在一般意义上，宏观调控权的形式合法化与宏观调控权的实质合法化，在一定程度上也可以认为是统一的。

　　在现代市场经济阶段，要实现宏观调控权的合法化，使宏观调控权合法地存在和行使，其原因主要在于：首先，它是抑制宏观调控权异化所必需；其次，它也是保障“社会主体通过初次分配所获取的正当经济利益”之所需。具体来说，如果未实现宏观调控权的合法化，那么这一权力也就未能受到法律的控制——不是合法地存在和行使，并且还有可能会发生“调控主体不正当和不充分行使该权力所导致的宏观调控权异化”，进而引发极为严重的负面后果——“极大地破坏社会经济秩序和社会经济正义”。因此，抑制宏观调控权异化是实现宏观调控权的合法化之必需。对于宏观调控权的法律控制与宏观调控权异化的抑制，本文后面还将作进一步阐述。至于实现宏观调控权的合法化，使宏观调控权合法地存在和行使，是保障“社会主体通过初次分配所获取的正当经济利益”之所需，也是不难理解的。如前所述，宏观调控权是一种对社会主体经济利益进行再分配的社会经济利益分配权；而这一社会经济利益分配权，实际上也可以说是一种“对社会主体通过初次分配所获取的正当经济利益”进行合法侵害的权力。例如，税收宏观调控权的行使，有时候能够对“社会主体通过初次分配所获取的正当经济利益”予以普遍性的侵犯；而金融宏观调控权的行使，亦是如此。当然，在现代市场经济阶段，宏观调控权这一具有合法侵害功能的社会经济利益分配权的存在，同时，也在客观上会使得“社会主体通过初次分配所获取的正当经济利益”缺乏“一定的安全保障”——有可能受到随意性的侵犯。因此，在现代市场经济阶段，要使“社会主体通过初次分配所获取的正当经济利益”受到“一定的安全保障”——避免受到随意性的侵犯，就必须实现宏观调控权的合法化，使宏观调控权能受到法律的控制——合法地存在和行使。否则，就会如有的学者所言，“如果缺乏这些规则，人们就会产生不安全感，特别是对于政府权力的行使问题。法律规则与允许政府官员随意行使同公民个人有关的权力的制度是不相容的。这种行使权力的方式摧毁了公民的安全感。”[7]（P42）

　　从某种意义上来说，在现代市场经济阶段，要实现宏观调控权的合法化，实际上是宏观调控权对法律的一种依赖性的表现。一般来说，不同的国家权力对法律的依赖性有程度不同的区分，但是现代市场经济阶段所产生的宏观调控权，较传统国家权力而言，尤其是需要合法化的。因为，在自由市场经济阶段，社会经济结构和运行主要是通过市场调节这只“看不见的手”进行调节，社会经济利益的最终分配格局也主要是通过社会主体行使其“私权力”⑥予以确定⑦。但是，当市场经济发展到现代市场经济阶段之后，仅仅通过市场调节这只“看不见的手”进行调节，有可能会导致社会经济结构和运行的“严重紊乱”，进而影响社会经济的总体效率；而仅通过社会主体行使其“私权力”所确定的社会经济利益最终分配格局，也有可能会与社会经济利益的分配公平“渐行渐远”。因此，进入现代市场经济阶段之后，有必要引入包括宏观调控手段在内的国家经济调节这只“看得见的手”，在市场调节的基础上对社会经济结构和运行进行再调节，以维护和促进社会经济的总体效率；同时也要在社会主体之间初次分配基础上，对社会主体通过初次分配所获取的经济利益进行再分配，以维护和促进社会经济利益的分配公平。当然这也就意味着，在现代市场经济阶段，必须赋于国家在自由市场经济阶段所不享有的，包括宏观调控权在内的一种新型国家经济权力——国家经济调节权。换言之，必须使自由市场经济阶段并不存在，仅在现代市场经济阶段才形成的，包括宏观调控权在内的国家经济调节权合法化——不仅使之具有形式合法性，而且也要使之具有实质合法性。⑧总而言之，在现代市场经济阶段，宏观调控权作为一种新型国家经济权力——国家经济调节权，对于法律的依赖性特别突出，其特别需要藉助于法律使其存在合法化。而宏观调控权的合法化与宏观调控权的法律控制，二者在内涵方面又是大致相通的；所以，在现代市场经济阶段，要实现宏观调控权的合法化，特别要注重对宏观调控权实行法律控制。

　　三、宏观调控权的法律控制与宏观调控权异化的抑制

　　在现代市场经济阶段，宏观调控权的运行应当始终符合其设定目的——解决市场调节的被动性和滞后性问题，维护和促进社会经济总体效率和社会经济利益的分配公平。假使宏观调控权在运行过程中与其设定目的有所悖离，亦即运行过程中偏离了正常运行轨道，那么这种宏观调控权的运行状态，就可以称之为宏观调控权的异化。一般来说，宏观调控权的异化又可以分为：宏观调控权不正当行使（用到了它不应当用的地方）的状态，以及宏观调控权不充分行使（没有用到它应当用的地方）的状态。通常来说，前者可称之为“宏观调控权的滥用状态”，后者可称之为“宏观调控权的懈怠状态”。众所周知，权力滥用的极端表现就是权力的腐败，所以“宏观调控权滥用状态”的极端表现也可以称之为“宏观调控权的腐败”。只不过较传统国家权力的腐败而言，“宏观调控权的腐败”具有更大的隐蔽性和欺骗性，而常常为人们所忽视而已。虽然，在现代市场经济阶段，宏观调控权异化的最典型的表现形式是“宏观调控权的滥用状态”，但是“宏观调控权的懈怠状态”这一宏观调控权异化的表现形式，同样也是不容忽视的。

　　在现代市场经济阶段，设定宏观调控权的目的主要在于：解决“一元化调节机制”——市场调节机制之下，由于市场调节的被动性和滞后性问题的存在，所导致的社会经济结构和运行的“严重紊乱”，进而影响社会经济的总体效率的问题；以及“一元化分配机制”——仅通过社会主体行使“私权力”确定社会经济利益最终分配格局，所导致的社会主体之间经济利益的“严重失衡”，进而影响社会经济利益分配公平的问题。如果在现代市场经济阶段，宏观调控权发生异化——无论是出现“宏观调控权的滥用状态”，还是“宏观调控权的懈怠状态”，都会与现代市场经济阶段设定宏观调控权的目的相悖离，不仅无法解决市场调节的被动性和滞后性问题，还必然会使得社会经济结构和运行在“市场失灵”的基础上产生更加可怕的“政府失灵”，同时也会使得社会主体的经济利益在“初次分配不公平”基础上形成更加严重的“再分配不公平”——“极大地破坏现代市场经济阶段的社会经济秩序和社会经济正义”。 这里应当指出的是，导致宏观调控权发生异化的原因，从调控主体的主观方面来说，不仅包括调控主体“主观恶意”地滥用或怠于行使宏观调控权，而且包括调控主体“主观善意”地滥用或怠于行使宏观调控权。也就是说，仅有正当的目的不是否认滥用或怠于行使宏观调控权的充要理由——马基雅弗里主义在这里是行不通的。宏观调控权在本质上是一种“公器”，而不是调控主体的一种“私物”，因此调控主体行使该权力的目的不仅要是“善的”，而且调控主体行使该权力的结果也应当是“善的”。换言之，如果调控主体行使宏观调控权仅仅在目的上是“善的”，而宏观调控权行使的结果不是“善的”，例如，当调控主体“主观善意”地滥用或怠于行使宏观调控权，不仅没有解决市场调节的被动性和滞后性问题，反而使得社会经济结构和运行在“市场失灵”的基础上产生更加可怕的“政府失灵”，同时也使得被调控主体的经济利益在“初次分配不公平”基础上，形成更加严重的“再分配不公平”，那么这种情况就可以认为是宏观调控权发生了异化。有学者曾经深刻地指出：“理想主义者用权力推进社会善的时候，往往不同程度地加入了私利：地位的巩固或精神利益，他们会为了自己的面子而不惜一切代价（当然是他人的利益）推进已经被证明是错误的政策”[8]（P287—291）——假使这些“理想主义者”所行使的权力是宏观调控权，那么在这种情形之下就应当可以说宏观调控权发生了异化。

　　在现代市场经济阶段，宏观调控权这一新型国家经济权力之所以容易发生异化，其原因主要在于：第一，“人的本性不一定是善的，所处的环境也往往会使人丧失其精神的纯正性质，结果权力的行使就会导致为了实现包括当权者在内的少数人的幸福和利益，而牺牲多数人的幸福和利益”。[9]（P260-261）换言之，在现代市场经济阶段，调控主体为了其自身的或者某些利益集团的私利，而滥用或怠于行使宏观调控权是不可避免的。其次，与所有权力一样，现代市场经济阶段所产生的宏观调控权，同样也具有可能被滥用或怠于行使的本质——调控主体在行使宏观调控权时并不需要权力对象——被调控主体的同意，而且调控主体与权力对象之间又存在着极大的不均衡性（这种不均衡性是宏观调控权有效运作所必须的）。正因为如此，在现代市场经济阶段，要从根本上避免滥用或怠于行使宏观调控权情形的发生，亦即杜绝宏观调控权发生异化是不可能完全实现的。此外，人的理性不足，也是现代市场经济阶段所产生的宏观调控权，容易出现异化的另一个重要的原因。应当说，在现代市场经济阶段，调控主体在面对是否行使以及如何行使宏观调控权时，其任何一项认识，如目标认识、手段认识等错误，都必然会导致滥用或怠于行使宏观调控权情形的发生，进而导致出现与设定宏观调控权的原初目的完全相反的结果。这里不应否认的是，在现代市场经济阶段，调控主体在行使宏观调控权时主动地注意自我约束，的确也是抑制宏观调控权异化的一种重要途径，但是要从根本上抑制现代市场经济阶段宏观调控权的异化，仅仅通过调控主体的自我约束这一途径是远远不够的。因为，“只要我们解除（法律）规则对权力的约束，那么这种权力必定会产生……不可避免的后果。而且不论是谁掌控了这种权力，概莫能外”。[10]（P320）而 “法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。通过颁布旨在指导未来行动的行为标准，法律缩小了就事论事的判决范围，因为这种判决方式不遵循任何模式，因而使人们无法预测。”[11]（P358）总而言之，在现代市场经济阶段，对宏观调控权实行法律控制，应当可以说是抑制宏观调控权异化的一种根本性的途径——在现代市场经济阶段，只有把对宏观调控权实行法律控制放在首位，才能够从根本上抑制宏观调控权异化，进而最大限度地使宏观调控权这一新型国家经济权力不肆意作崇，破坏社会经济秩序和社会经济正义。

　　最后有必要强调的是，现代市场经济阶段对宏观调控权实行法律控制，是完全能够做到的——因为法律是宏观调控权来源的制度渠道，它对宏观调控权的异化也具有天然的抑制功能，更何况“权力和法律都是强力的象征，法律对权力资源实行调控是强强碰撞和强力之间的抑制和平衡”[12]（P175）。当然，在现代市场经济阶段，法律虽然可以胜任控制宏观调控权的角色，但这种角色的作用并不是没有限度的。因为“权力的本性决定了它永远是一种需要驯服的力量”，所以，在现代市场经济阶段，我们的任务不应当是徒劳地去做什么“把宏观调控权驯服为俯首帖耳的羔羊”的事情，而是要努力在可能的限度之内，使宏观调控权这一新型国家经济权力受到法律的有效控制。

　　【作者简介】

　　张辉，男，1972年出生，湖南长沙人，长沙大学副教授，中南大学博士研究生。研究方向：经济法学。

　　【注释】

　　基金项目：湖南省社科基金项目《宏观调控权法律控制研究》（项目编号：06ZC122）、湖南省社科成果评委会立项课题《我国宏观调控权运行的法律控制体系研究》（项目编号： 0604003A）阶段性成果。

　　[①]制定了法律并要求社会主体遵行，仅仅实现了法制，并未实现法治。 关于法制与法治的的区别，参见郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第340页；张辉：《中国法理学的转型与重构》，《求索》2008年第5期。

　　[②]本文所称的社会主体，在宏观调控关系中，亦即相对于调控主体而言的被调控主体。

　　[③]有学者曾经提出，经济法的功能其实是对利益和权利的一种再分配，经济法是利益资源和权利的一种再分配法。（参见漆多俊：《经济法基础理论》，法律出版社2008年第4版，第136页）本人认为，经济法的核心范畴，是国家经济调节权。因此，国家经济调节权也可谓之为一种利益资源和权利的再分配权。而宏观调控权作为国家经济调节权的三种具体权力形态之一，当然也属于一种利益资源和权利的的再分配权（社会经济利益的再分配权）。（参见张辉：《论经济法的核心范畴：国家经济调节权》，《财经理论与实践》2007年第4期）

　　[④]从词义上来说，“控制”的“控”，具有“驾驭、支配”的意思；而“限制”的“限”，具有“阻隔、限定”的意思。（参见《辞海》，上海辞书出版社1980年版，第703页）

　　[⑤]在现代市场经济阶段，除宏观调控权之外，其它两种国家经济调节权，即市场强行干预规制权、国家参与直接投资经营权，也能够在决定性的意义上影响社会经济结构和运行，以及社会经济利益的最终分配格局。（参见张辉：《论经济法的核心范畴：国家经济调节权》，《财经理论与实践》2007年第4期）

　　[⑥]英国法学家哈特使用过“私权力”这一概念，他在《法律的概念》一书中曾指出：“法即第一性规则和第二性规则的结合”，“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力”。(参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81页以下)我国也有学者指出：“民众个人权利的实现也需要力的作用，没有力的实际作用，权利只是一种可能性。为实现民众个人之私权利，需要的一般为民众个人之私力；该私力如遇障碍，则可以公共机关公力予以救济”。 (参见漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期)此外，法律上所谓“行为能力”的概念，实际上所指的就是一种经过法律确认的，行为主体通过行使其私权力进行利益分配以获取一定利益的能力。

　　[⑦]在自由市场经济阶段，社会主体的这种“私权力”来源于民法，具有形式合法性和实质合法性，并且社会主体通过行使这一权力所获取的“终局性”的经济利益，也主要受到民法的保障。

　　[⑧]在现代市场经济阶段，包括宏观调控权在内的国家经济调节权来源的制度渠道是经济法；而包括宏观调控权在内的国家经济调节权，对社会主体所获取的合法的经济利益进行再分配所形成的社会经济利益最终分配格局，也主要受到经济法的保障。

　　【参考文献】

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　　[11][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法(中译本) [M].北京：中国政法大学出版社,1999.

　　[12]周旺生.法理探索[M].北京：人民出版社，2005.

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