强奸精神病妇女、严重痴呆妇女不属于刑法第二百三十六条第三款第（一）项中的“强奸妇女情节恶劣”。

案情

  　　被告人陈茂祥（72岁）与被害人黄明霞系邻居，黄明霞患有精神病，生活不能自理。2006年4月27日，因某种原因，黄明霞的父亲主动将其送给陈茂祥发生性关系。当日中午，陈茂祥与黄明霞发生性关系。案发后，被害人亲属、当地基层组织及部分村民，均请求司法机关对陈茂祥从轻处罚。

裁判

  　　本案争议的焦点是：奸淫精神病妇女、严重痴呆妇女是否属于“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”？

  　　湖南省长沙县人民法院经审理认为，强奸精神病妇女、严重痴呆妇女不能直接认定为构成“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”。理由如下：

  　　一、从强奸罪的流变来看

  　　1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称84年《解答》）对情节特别严重作了解释，强奸罪中“情节特别严重”的，主要有下面几种：“1．强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的；2．强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的；3．轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子；4．因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的；5．在公共场所劫持并强奸妇女的；6．多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，极大危害的。”1997年修订刑法时，对该解答的内容进行了吸收，在刑法条文中对这些特别严重的情节予以明文规定，将之作为法定的加重处罚情节。刑法第二百三十六条第三款总共规定了五项法定加重处罚情节：“（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”从该款的条文结构来看，第一项是一个概括性条文，因为在现实中情况多种多样，法律不可能完全罗列特别严重的情节，因此用“情节恶劣”来规范特别严重的情节，留给法官一定的自由裁量权。

  　　强奸精神病妇女、严重痴呆妇女的情况，如果属于强奸罪中的加重处罚情节，那么，刑法中就应该列举出来，但是无论是79刑法还是84年《解答》亦或97刑法，都未对其进行单独列举。对此，合理的解释只能是，这种情形与强奸罪中其他应当加重处罚的情形是存在区别的，不能一律视为是强奸罪中的严重情节。因此，从强奸罪的流变来看，奸淫精神病妇女、严重痴呆妇女不宜一律认定为情节恶劣。

  　　二、从禁止重复评价的量刑原则来看

  　　禁止重复评价原则是刑法量刑的一大基本原则，其涵义是指，量刑时考虑的只能是构成要件以外的其他表明行为的社会危害性程度的事实要素。某一情节如果已经被作为定罪情节使用，成为了构成犯罪的一个基本事实要素，那么该情节就不能再作为量刑情节予以考虑；某一情节已经被作为法定刑幅度的量刑因素，那么该情节就不能再作为在该幅度内从重处罚的依据。

  　　构成强奸罪的主观要素是违背妇女意志，由于精神病妇女不能正常表达自己的意志，因此与精神病妇女发生性行为时，难以查清楚是否违背了妇女意志。鉴于精神病妇女的主观意志与正常妇女不同这一特殊情况，法律在强奸罪上对她们进行了特殊的规定。与精神病妇女发生性行为，不考虑是否违背了该妇女意志，均构成强奸罪。由此可以看出，精神病妇女这一情节已经作为构成强奸罪的定罪事实因素，那么，根据禁止重复评价原则，其就不应当再次作为量刑情节予以考虑，成为强奸罪的法定加重处罚情节。否则的话，就将不适当地加重了犯罪人的刑事责任。

  　　三、与奸淫幼女相比较来看

  　　在强奸罪中，强奸精神病妇女、严重痴呆妇女与奸淫幼女最具有可比性。精神病妇女、严重痴呆妇女的特殊性在于她们是限制行为能力人或者无行为能力人，而这恰好也是幼女的特殊性所在，因此，采用比较法，将其与奸淫幼女进行比较，就可以更清楚地看到强奸精神病妇女、严重痴呆妇女并不当然构成“情节恶劣”。

  　　刑法规定：明知是幼女、精神病妇女、严重痴呆妇女仍与其发生性行为的，不管她们是否自愿，都构成强奸罪。同时，强奸幼女比强奸精神病妇女性质更为严重，对奸淫幼女的惩罚应比强奸精神病妇女更为严厉。基于此，法律突破了禁止重复评价的原则，在量刑中再次将幼女作为一个量刑情节予以考虑，第二百三十六条第二款中明确规定：奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪从重处罚。但是，刑法并没有将强奸幼女的情形，规定在第二百三十六条第三款的加重情节中，视为一律加重处罚，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的必然情节。因此，强奸精神病妇女、严重痴呆妇女的，其处罚最多与奸淫幼女一样，只能视为从重处罚的一个酌定情节，没有理由将其一律归入第二百三十六条第三款进行加重处罚。

  　　当然，并不是所有强奸精神病妇女、严重痴呆妇女的，都一律不能构成情节恶劣。如果综合其他情况，如手段、后果、在当地造成的影响等因素，确认为情况比较严重的，可以构成情节恶劣，但那种认为只要是强奸精神病妇女、严重痴呆妇女就构成强奸罪中“情节恶劣”的观点是不能成立的。

  　　综上所述，湖南省长沙县法院认为被告人陈茂祥明知被害人系精神病患者，而与其发生性关系，其行为构成强奸罪。鉴于被告人陈茂祥能认罪悔罪，又年迈体衰，适用缓刑不会再危害社会，故判决：被告人陈茂祥犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

  　　判决后被告人陈茂祥没有上诉，检察院亦未抗诉。