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2007年2月李宏良律师受西北政法大学刑辩培训基地的邀请，参加全国刑事辩护律师“刑事辩护理论与实务问题研讨会”，并要求提供论文一篇，李宏良律师提交了如下论文并参加了研讨会。 一起刑事案件辩护的反思 李宏良* 美国大法官霍姆斯曾指出：自始自终，法律的生命在于经验而非逻辑。从事法律实践工作的律师对这句话应当深有感触，法律的真实运作要依赖于操作者的技巧与经验，而这种能力往往无法从书本上获得，要从自己参与的真实案件中去不断反思和总结。作为一个长期从事刑事案件辩护的律师，我愿意通过对一个并不成功的个案辩护的经验及教训的总结，启发我们对刑事辩护律师业务开展有关问题的思考。 一、基本案情介绍 2004年，我接待了专程从某县赶来的一对母子，这位母亲是为了自己涉嫌杀人的女儿高某来向我们求助的。 1987年，年仅21岁的高某经双方家长的撮合，与家住本县某村的王某结为夫妻。可是这位年轻的新娘子，怎么也没有想到新婚竟然成为了自己人生噩梦的开始。对别人是幸福充溢的甜蜜之旅，面对她的却是暴力，令人难以置信的是王某竟然在新婚之夜手脚并用，无缘无故地将新娘子暴打一顿。在随后的日子里，高某发现在外面懦弱胆怯的王某在家却异常暴戾，不仅打自己，还常常殴打年迈的父母，是有明显的人格分裂特征。殴打高某成了王某生活习惯的一部分，有时他甚至根本就不找理由。结婚不到半年，高某怀孕了，她心里一阵窃喜，她想虎毒不食子，王某再怎么没有人性，孩子他总要的。未曾想王某根本不把这事放在眼里，照打不误，且残忍程度步步升级。 1988年春夏之交，王某因为父母常常规劝自己，提出与父母分家，高某觉得此事不妥嘟囔了一句。王某没有想到平时老实巴交的高某会出口顶撞自己，立即暴跳如雷，操起一把匕首就刺向高某的后背，鲜血把衣服都染红了，吓得父母忙叫当时在家中的表哥把她背到医院处理。有一次，高某无意撞见王某与本村的一名有夫之妇鬼混，又羞又气的王某在姘妇的唆使下用砖块击打高某头部，造成左眼角皮肤开裂，深达骨层；还有一次，也是因为被高某撞破“好事”，王某用酒瓶子砸高某，击中高某右腿，破碎的玻璃片在高某的腿上划了长长的一个深口子，高某当时几乎痛昏过去。王某不仅好吃懒做，作风下流，而且还染上赌钱的恶习，高某辛苦挣下的血汗钱都被他拿去赌博或与女人鬼混。由于无法忍受王某日甚一日的殴打，高某被迫离开家乡到西安打工。没有了殴打对象的王某跑到西安高某打工的地方，以双胞胎儿子需要照顾为名将高某骗回家，当天就给了高某一顿“教训”。绝望中的高某再一次出走西安，但心地善良的她还是丢不下孩子，在王某的甜言蜜语中又回到了家里。但王某的所谓誓言连一天都坚持不到，他折磨高某的手段不仅日益残忍，而且还花样翻新。对用电知识比较熟悉的他，不顾可能发生的危险后果，将高某捆在床上，手持通电的导线，给高某“上电刑”，日后高某正是用这种方法“杀害”王某的。2000年，忍无可忍的高某一纸诉状将王某告上法庭，要求依法解除与王某的婚姻关系，结果却被法院驳回。这份判决在无形之中助长了王某的气焰，他威胁高某，如果再闹离婚不仅要还他三万元的所谓礼金，还要给她和他的一对双胞胎儿子收尸。善良的高某为了孩子又一次作了妥协，她只能寄希望于王某有一天能良心发现了。但事情并没有以高某的愿望发生转移，王某依然我行我素。2004年元月，王某为了方便与他人鬼混，把儿子的东西扔到门外，强迫只有十五岁的儿子外出打工，让高某心里更加绝望，忍受多年的她终于想到了反抗。 2004年元月5日上午，高某看着熟睡中的王某，决定以其人之道还治其人之身，给他一个教训，让他也尝尝被折磨的滋味。于是高某找来一截废旧电线，按王某以前电击他的方法一端接上插头，另一端分别挂在王某的两个小脚趾上，然后将插头插进插座，迅速跑出家门，并将门从外面挂上搭扣。王某被电击醒后，叫人把门打开，到处去找高某“报仇”。王某只是双脚的小趾有轻微的电灼伤，从当时情况看并无大碍。后来由于王某不注意个人卫生，发生了感染，又延误了治疗，2004年2月7日被截去右小脚趾，经法医鉴定认为是轻伤。 村民向公安机关报案后，2004年3月，高某被公安机关以故意杀人刑事拘留；同年4月批捕；2004年7月，某县人民法院以故意杀人罪(未遂)判处高某有期徒刑三年。高某以自己没有杀人故意，所采用的手段不足以杀人，一审法院定性错误为由提起上诉。 二、辩护过程与审判结果 接受案件之后，高某的不幸遭遇在妇女研究会法律援助中心引起了很大的震动，经过中心专门会议的讨论，大家一致认为高某长期受到被害人的虐待，其采用的反抗手段也是被害人曾使用过的，初步断定高某行为目的应该只是想借机教训一下王某，并无杀死王某的故意，因此从法理上讲，一审法院对案件的定性值得商榷。为此，中心指派我担任高某的援助律师，为其提供辩护。通过阅卷，我掌握了案子的一些基础资料，对案子的脉络有了大致的了解。特别一提的是，在法院的案卷里，我看到了一份被害人王某之父王某的亲笔信，信中这样写道：“我是一个共产党员，任我村支部书记二十多年，多次受到县、乡表彰，但对儿子却无计可施。”他在信中备陈儿子的凶残和媳妇的贤慧，还提供了村里有用电保护器的事实，他认为儿媳采用的电击方法不能杀死人，这是全村人都知道的事实，他恳请二审人民法院对儿媳高某的行为性质能实事求是地重新认定，对高某能从轻处理。这些信息坚定了我们对案件性质的初步判断。 在掌握了案件有关书面资料的基础上，2004年9月10日，我开车来到了某县看守所，见到了本案的被告人，生活的磨砺让不足四十岁的她看上去十分苍老，她向我倾诉了发生在她生命中的噩梦般的经历，还揭开衣服向我展示累累的伤痕。在她的陈述中我逐步理解了她采取极端行为的真实目的和背后原因，和她的交谈让我心情沉重，并深感自己工作的重要。 在事实调查的基础上，经过多方面考虑，我向二审法院提出了我的辩护意见： 首先，高某没有杀死王某的故意。该村家家都安装有用电保护器，如有瞬间电流异常则保护装置会自动跳闸，切断电源，事实上客观情况也是如此。另外，由于王某先后曾多次采用电击的方法折磨高某，所以高某对电击的后果是非常清楚的。因此，高某采用这种自己明确知道不能致人死亡的方法来“杀人”，是不符合逻辑的。就实际情况看，如果被告人决定杀死被害人，农村中各种农具和农药随处可见，被告人完全有条件选择更有效的杀人工具和杀人方法。再者，高某在电击王某后，立即将家门从外边挂上搭扣，当我问他为什么要搭上搭扣时，她回答，怕把王某电醒后，王某追出来伤害她。由此可见，高某并没有杀害王某的主观故意，也确信王某不会死亡。考虑到主观认识在故意杀人罪构成中的特殊地位，因此一审法院将案子定性为故意杀人是错误的。 其次，被告人只有伤害的故意，但其后果轻微，不能构成伤害罪。电击只产生了轻微灼伤，对被害人没有产生什么重大后果，被害人被截去右小脚趾，是被害人不讲卫生和延误治疗的结果，属于介入性后果，为混合责任，这在一审的判决书中就有认定，将它作为认定被告人构成犯罪的事实，显然是不合理的。 第三，被害人有明显的过错行为，被害人的先前行为不仅是被告人报复的诱因，也教会了被告人报复的手段。如果没有被害人发明的“电刑”，被告人也不可能想到这种方法。如果没有被害人长期的折磨与虐待，被告人作为一个柔弱妇女也决不会采取这样的报复性行为。 第四，公安机关的笔录中所记述的、被告承认故意杀人的表述是不真实的，由于被告人文化水平比较低，办案人员没有向她宣读就叫她签了字，根据重证据、不轻信口供的原则，不能以公安机关的未经被告人审核的口供作为定案依据。 审理结束后，2004年9月20日，某市中级人民法院根据被告人在公安机关的六次“承认”有所谓杀人故意的“口供”，作出终审裁定，维持原判。 三、如何做好刑事辩护：简单的反思 案件审判结束后，作为辩护律师，我有很多遗憾，我没有帮助委托人得到最好的审判结果。除此之外，这个案子还引发了我对律师刑事辩护工作的很多思考。在中国，我们经常听到抱怨，认为律师开展刑事辩护难的原因在于司法体制，但是同时我们也必须意识到加强辩护律师自身的素质和能力的重要性。事实上，要做好刑事辩护案件，既要依赖外部环境的改善，同时也必须不断提高我们律师自身的学识、技能与修养。 1、刑辩律师要勇于创新，敢于突破 其实，从一开始接触此案，我便一直有一种强烈的愿望，即我认为高某患有“受虐妇女综合症”，其对王某实施的行为系正当防卫，是无罪的。 上世纪60年代末70年代初，在西方掀起的女权运动，开创了一个新的时代。女权主义理论以全新的视点和价值对一切固有的、传统的理论体系进行重新评价，它提出刑法中防卫概念，应体现出女性在遭受暴力侵害下自我防卫的经历特点。 “受虐妇女综合症”是指妇女在忍受长期的家庭暴力后产生的恐惧、憎恨、无助等特殊心理，以及她们对施暴者的暴力行为或暴力威胁作出的过激反应的合理性。该理论是美国临床法医心理学家雷诺尔·沃科（Lenore Walker）博士提出的，它在发达国家被专家证人普遍采用，作为在法庭上证明受虐妇女的伤害甚至杀人行为是正当防卫的证据，并使许多以暴力抗暴的妇女得以当庭无罪释放。 但我国现有的正当防卫理论与该理论有冲突之处。我国正当防卫在构成上有5个条件：（1）起因条件，要求不法侵害行为存在；（2）主观条件，需存在防卫意图；（3）对象条件，只能对不法侵害人实施；（4）时间条件，不法侵害行为正在进行，即侵害人已经着手直接实行侵害行为，并且尚未结束；（5）限度条件，不能明显超过必要限度造成重大损害。在正当防卫要件中，前3个条件均不存在问题，就是后2个条件与“受虐妇女综合症”理论发生了冲突。 先说限度条件，传统正当防卫要求防卫行为性质、手段的强度和后果等方面与不法侵害应基本适应。这一要求意味着，正当防卫不适用于当那些更轻缓的自卫可能性存在的情况下，却采取更严重的防卫手段。这一传统的正当防卫构成要素，使得认定超过不法侵害的甚至杀死施虐配偶的女性属于正当防卫，是非常困难的。尤其是那些处于害怕自己或家庭，将来遭受致命的暴力侵害，而实施了杀害施虐者的情形。 在时间条件上，传统正当防卫理论要求不法侵害已经开始且尚未结束。然而，对于在家庭暴力中，处于高度恐惧状态下的受虐女性，通常在体形和体能上处于劣势，唯一合乎情理的选择只能是在遭受暴力之后，当她感到安全时才采取行动，这也是整个受虐过程中的一个间隙，如当侵害者熟睡时或醉酒后，无力反抗之际。然而，法律就将她的行为界定为长期怨恨积蓄下的有预谋的行为，而不是在特定事件触发下的正当防卫反应。沃克的“沃克暴力循环理论”认为，许多在暴力关系下的女性能够预见下一轮暴力事件发生的时间及其严重程度，因为丈夫对妻子的暴力往往呈现出阶段循环式特征，即起始于“紧张关系形成阶段”，进而上升为“痛苦的殴打阶段”，随之进入施虐者“爱的痛苦阶段”，而新一轮的“痛苦的殴打阶段”即将开始，这也意味着受虐女性能够从常规的暴力方式的细微变化中，感受到更为危险暴力侵害的即将来临，即她们能感受到她们正面临着致命的不法侵害的威胁。所以对于患有“受虐妇女综合症”的妇女受害者而言，不能要求她们必须在不法侵害实施过程中实施防卫行为。而且事实上在遭受侵害时，她们根本就无力防卫。 且因为目前在我国“受虐妇女综合症”在理论上还未被公认，未被大部分学者认可，在实践中没有明确的法律依据，所以当初我只好从保守、务实的角度出发，做了罪轻的辩护。然而当拿到二审裁定时，我对自己当初的保守产生深深的自责。因为当初如果我敢于突破，直接按上述观点做无罪辩护，也许会得到理想的辩护结果，即使该观点得不到法庭的支持，但在以后类似的案件中，我和我的律师同仁们不断提出类似的辩护意见，必将引起、推动法律界对“受虐妇女综合症”的研究，最终达成共识，被立法者所接受，在实践中得到统一，促进法律的进步。 2、刑辩律师要具备深厚的法学素养 随着我国法律制度的日益完善和司法改革的深入，司法审判对律师的法学素养提出了更高的要求。尤其是从事刑事辩护的律师，他一定是具备深厚法学知识的专家，他要认定和判断事实，要解释和运用法律，还要考量和权衡具体案件背后复杂的关系。刑辩律师的学识，主要包括以下两个方面。 首先，刑辩律师应当具备扎实的专业知识，对法学的各个领域、各个部门、各个层次都有相当的研究。法学是一个有机的整体，公法和私法之间、实体和程序之间、法条和法理之间都是紧密联系不可分离的，刑辩律师应当熟悉局部又总揽全局，是一个真正的法律专家。在本案中，确定被告人是否具有杀人的故意成为案件定性的关键所在，这个问题既涉及到实践操作的内容，也有很多法学知识、法律原理的内容。 其次，刑辩律师应当具有专业的法律思维。法律思维不同与艺术思维、经济思维和政治思维，它是一种理性的逻辑的思维。法律思维必须遵守程序，只在程序内进行思考和判断；法律思维是一种保守性的而非创造性的思维，它遵循向过去看的习惯，重视已经制定的规则的权威；法律思维是一种形式理性的思维，在一般的情形中，它强调按照形式逻辑的规则进行推理和判断，警惕甚至反对在法律领域运用道德标准和意识形态；法律思维还是一种论证性思维，任何观点的提出都必须提供证据和法理的支撑，法律人没有资格下命令，欠缺支持的观点在法律思维中毫无价值可言。[1]对于一个刑事辩护律师来说，专业的思维有助于其理性地对待案件，有助于其准确找到法律关系，有助于其与司法机关进行更好的沟通与合作，最终获得案件的公正处理。 3、刑辩律师要重视程序性辩护 在传统的刑事辩护实践中，律师往往认为自己的责任就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。在这种观念中，刑事辩护只是实体性质的辩护，不论是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料，还是提出法律意见，刑事辩护均只是围绕着实体法律问题进行的。但是事实上，在刑事辩护中还存在程序性辩护，尤其是随着程序正义观念的深入，程序性辩护在司法审判重变得越来越重要。律师在刑事辩护中的程序性刑事辩护，是指以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等。 现代司法的发展趋势是越来越重视程序问题，以西方刑事诉讼为例，它坚持所谓“毒树之果”的原则，认为凡是有毒的树上结出的果子也必然是有毒的。与此同理，凡是违背了程序的判决结果都必然是错误的。从司法公正的角度讲，律师积极进行程序性辩护，有助于规范侦查机关和检察、审判机关的行为，遏制和减少其违反诉讼规则的现象，从而保护刑事诉讼中作为弱势一方的被告人的合法权益。因此，在案件代理过程中，刑辩律师一定要有程序意识，要积极进行程序辩护。在本案中，两级法院认定被告人高某犯了故意杀人罪的决定性证据，是被告被采取强制措施之后向公安机关所作的口供。但是，在我的调查中得知，由于被告人文化水平比较低，办案人员没有向她宣读就叫她签了字，这实际上是违反程序的取证行为，对此，我在二审时向法院及时提出了质疑。我认为，辩护律师应当具备敏感的程序意识，在开展刑事辩护中，把程序审查和实体辩护放到同样重要的位置。 4、刑辩律师应重视辩护技巧的提高 律师工作既需要深厚的理论知识，同时也需要丰富的经验和娴熟的技巧。与法学理论不同，法律工作需要的经验和技巧很难从书本中习得，而是要在实践中不断积累和总结。英国的柯克法官曾说：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”[2] 而美国的弗兰克法官则直接指出：“法律实践与判案不是科学，而是艺术，是律师和法官的艺术。任何一门艺术中只有很少一部分是可以从书本上学到的，无论是绘画、写作、还是法律实践。”[3] 对于律师来说，作一个优秀的刑辩律师，就一定要有意识地在实践中不断提高自己的辩护技巧和能力，这样才能适应现代司法的要求。 对于法律职业者而言，法律技能的内容是相当广泛的。[4] 就刑事辩护律师来说，最基本的技能包括两个方面：首先是说，就是口头表达，其次是写，就是书面表达。 律师的工作是一种“说服人”的工作，刑事辩护尤其如此，律师需要说服公诉人，说服法官，让他们接受自己的观点，同意自己的意见。在法庭上，辩护人无论是进行辩论还是结案陈辞，要达到理想的效果，就要做到自己的口头表达，一要有逻辑，二要清晰。另外，必要的时候还要有感性发挥。律师的发言应当讲逻辑，这是法律职业思维和表达的特点。法庭发言不同于街头演说，必须要靠论证说服别人，这既要讲法理的逻辑，在法律上讲得通，也要符合案件本身的逻辑，在情理上讲得通。如果律师自己思维混乱前后矛盾，则如何让别人信服；律师的发言还应当清楚，语言流畅，叙述明白，这样才能让法官理解你的意思。在实践中，有的辩护人夸夸其谈说了半天，但法官却不知其所言，甚至让人听着昏昏欲睡，这表明律师的表达能力存在严重的问题。除此之外，律师的发言还可以感性一些，可以鲜活一些。虽然说司法活动应当理性，但律师辩护却并不排斥感情，在有些时候，律师的感性发挥会起到严格论证所起不到的效果。在上述案件中，在法庭陈述阶段，基于对被告人悲惨遭遇的深深同情，为了提醒法官注意到被告人极端行为的真实背景和原因，我有一段感性色彩浓厚的陈述： “我的当事人是一个纯朴善良的乡村女人，对于婚姻和生活，她同其他人一样满怀着美好的向往，她本可以拥有一个温暖的家，有聪明可爱的孩子，有属于自己的平静而快乐的生活，可是这一切理想在现实面前全部破灭。现在站在我们面前的，是一个被告人，一个被指控谋杀亲夫的犯罪嫌疑人，一个失去了所有幸福的满面憔悴的苍老妇女。那么我们不仅要问，是什么原因导致这样的后果，在这起不幸事件中，谁才是真正的作恶者和受害者呢？” 对于这段言论，从庭审中法官的反应看，他们确实受到了很大的感染和震撼。 除了通过口头表达来说服法官，刑事辩护中书面表达同样重要，书面表达的技能突出表现在辩护词的写作方面。辩护词是律师集中和严肃表达自己观点和看法的主要渠道，它具有口头表达无法代替的作用，它能以规范和严谨的方式说服法官，影响法官最后的裁判。在某种意义上讲，如果律师的辩护词没有得到重视，实际上就等于你对该案件没有发挥什么作用，而辩护词要起到预期的效果，就必须注意写作的技巧。要写好辩护词，首先需要注意写作的条理。一篇好的辩护词，一定要条理清楚，主次详略得当。为此，辩护律师一定要掌握全部案件材料，花费时间对案件材料熟悉吃透，不能有丝毫的马虎和遗漏，在此基础上，运用相关的法学理论将这些材料进行符合逻辑的整理和排列，把重要的部分突出来，把次要的部分缩减下去，最终形成一篇体系合理的文书；其次，优秀的辩护词一定要进行严格的论证。律师不是法官，他没有资格对任何人下命令，他的所有观点和结论必须建立在充分的事实和法律基础之上，所以，辩护词中的观点不但要言之有理，而且须言必有据，要用严谨周密的论证的力量去说服法官、打动法官；最后，辩护词还需要注意行文的语言风格。总体说来，作为司法中应用的法律文书，辩护词的语言务必要规范、严肃，要尽量使用法言法语，如果不是在特殊情况下，应避免使用过于文学化和日常化的语言。诚如学者所说的，法律职业者“是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切语和暗号，他们不屑于使用日常语言，……外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为‘专业化’。”[5] 法律职业的专业性要求法律人之间的交流也应当是行业性的，毕竟，辩护词是同行之间进行专业交流的重要形式，应当使用专业的语言，遵循专业的表达习惯，否则就会减弱论证和说服的效力。 5、刑辩律师要注意细节。细节决定成败。 在刑事案件中，由于控方和辩方的地位不同，控方的职责是指控犯罪，所以他们向法庭提交的证据，是按照刑事诉讼法刑事证据的要求，确实充分，排除合理怀疑的一个完整的证据链，他们向法庭所讲的故事，是一个有时间、地点、人物等七要素具备的故事，而辩方则不同，他无需向法庭提供一个完整的证据链，无需讲一个七要素具备的故事，他只要攻其一点，将控方的证据链击断，让他的故事缺乏某一环节，就可能达到理想的辩护效果。然而，我们也知道，从犯罪嫌疑人被刑事拘留，其就完全失去了人身自由，而同时公安机关、检察机关这些国家机器，利用国家强大的后盾，积极多方调查收集犯罪嫌疑人不利的证据，所以特权作为后盾，当经过漫长的取证后，能起诉到法院的案件，控方的证据基本上都是充分完整的，要想从大的方面进行驳斥，几乎是不可能的。这种取证的不平等，作为刑辩律师我们目前是无能为力的。所以，我们一定要注意细节，找出细节上的问题 ，然后放大，强有力的攻击。例如，在本案中，高某电击王某后，出了门，将门的搭扣从外面扣上，这就是一个很小的细节，在公安机关的供述中只有一句话的表述，但就是这一小小的细节，却可以证明当时她的主观心理，并非追求王某死亡的后果。所以，刑辩律师必须注重细节，细节决定成败。 6、刑辩律师要穷尽所有程序手段，维护当事人的合法权益。 经常会听到刑辩律师的抱怨，说自己多方辛苦准备的辩护词，法官却置之不理，其实我也有同感，但却无能无力。因为，对证据的效力，事实的认定，法律的适用这些实体性问题，刑辩律师只有发表自己观点的权利，而认定的权利在法官，但程序性质的问题却不同，只要法律有规定，我们就可以要求，法官不采纳，就是违法。如前一段邱兴华故意杀人案，之所以闹的沸沸扬扬，我觉得就是因为给不给做司法精神病鉴定，是邱兴华的程序性权利，法院和公诉机关无权剥夺。所以作为刑辩律师，一定要穷尽所有的程序手段，维护自己当事人的合法权益。 以上观点，是我对做好刑辩业务粗浅的看法，望各位律师同仁不吝指教。 * 陕西泽诚律师事务所主任、律师 [1] 舒国滢主编：《法理学阶梯》，清华大学出版社2006年版，第236页。 [2]【美】罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第41-42页。 [3] 转引自杨欣欣主编：《法学教育与诊所式教学方法》，法律出版社2002年版，第136页。 [4] 美国律师协会发布的《麦考利特报告》提出了法律职业的十项基本技能，具体包括：问题的解决；法律分析和推理；法律检索；事实调查；交流；咨询；谈判；起诉和其他纠纷解决程序；法律事务的组织与管理；确认并解决道德困境。转引自李傲：《互动教学法——诊所式法律教育》，法律出版社2004年版，第74—75页。 [5] 强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》2001年第3期。 |
