从诉讼理论上讲，诉系由当事人、诉讼标的、诉讼请求三项要素所构成。因之，在最宽范的意义上，诉之三要素中，若有其中一项或数项要素追加，即为诉之追加。就此而言，当事人之追加，亦应属诉之追加之范畴。惟诉之追加在一般意义上系以利用前一诉讼程序所得之诉讼资料就新诉予以审判为前提。而由旧诉原告以外之人，利用既起之诉讼程序，对旧诉之被告提起新诉，或者由旧诉之原告利用既起之诉讼程序对旧诉被告以外之人提起新诉则难认有此特质。并且除必要的共同诉讼，为求诉讼标的之合一确定而有当事人追加之适用外（民事诉讼法第119 条） ，任意的当事人追加，为现行法所不采。故严格意义上，诉之追加仅限于诉之客体的追加。具体而言，诉之追加指的是在诉讼系属中，原告针对同一被告向受诉法院提出一新诉，受诉法院将该新诉与原告所提旧诉予以合并审理的制度。

　　从比较法上考察，德国、日本民事诉讼法，并未就诉之追加与狭义的诉之变更作特别区分。诉之追加亦被指称为诉之变更。因此，在德国、日本法上，诉之变更包括两种形态：一类是追加的变更，即当事人在保持原来请求的基础上增加新请求；另一类是交换的变更，即原告撤销旧诉而易之以新诉。我国台湾地区民事诉讼法将德国、日本法上交换的变更，称之为诉之变更，而将追加的变更称之为诉之追加。依民事诉讼法第52条“原告可以放弃或变更诉讼请求？？”之规定，可以看出，现行法一如我国台湾地区立法例，对诉之变更与诉之追加也作了区分规范。毋庸讳言，诉之追加之适用不仅能省去当事人另为诉讼之时间与劳费，促进纷争之迅速解决且能有效避免于新旧二诉之间共通事实的认定上出现裁判两歧之情形。基此之故，各国立法例殆皆有诉之追加制度，我国民事诉讼法亦不例外。

　　民事诉讼法第126 条规定：“原告增加诉讼请求？？可以合并审理。”，该条文虽无诉之追加字眼，惟其所蕴含之“增加诉讼请求”就本质内涵而言与诉之追加应属同一。这是因为同为诉之客体要素的诉讼请求与诉讼标的实乃一体两面之关系。原告增加诉讼请求必也同时增加了诉讼标的。诉讼标的未作更易，仅诉讼请求增加之情形则断难想像。依民事诉讼法第157 条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序之规定，结合民事诉讼法第126 条，不难窥见，现行法实乃肯认原告在第二审程序中可以任意为诉之追加。立法作如此安排，固有扩大诉之追加的适用以期尽可能地就当事人之间民事纠纷一体性解决之优点，惟不加限制地允许诉之追加的适用不仅障碍了被告防御权的行使并且剥夺了被告本应享有的审级利益从而于被告失之过酷。准此而言，现行法关于诉之追加之规范实失之公允。

　　二、《适用意见》第184 条关于二审中诉之追加规范之评析

　　（一）《适用意见》第184 条之本旨

　　或许是意识到立法之上述缺失并试图对其予以补正，最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的意见》（以下简称《适用意见》） 第184 条从案件审结方式这一层面对第二审程序中诉之追加的适用作了特别规范。该项司法解释规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求？？进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　揆诸《适用意见》第184 条，其之所以规定第二审法院对于原告所追加之诉只能采用调解之方式予以审结，盖乃基于保护当事人两造尤其是被告的审级利益之考量。道理很简单，因为我国实行的是两审终审制度，一般而言，民事案件须经由上下两级法院的审理始告以终结。也即于当事人而言，无论原告还是被告皆享有经由两级法院之审判以解决彼此间民事纠纷之审级利益。在原告于第一审程序中未为诉之追加却于第二审程序中为诉之追加之情形下，第二审法院对该追加之诉就实质而言实乃行第一审程序予以审判。设若受诉法院就其可以采用与通常态式的民事案件相同的审结方式也即可以以判决的方式审结案件的话，当事人对第二审法院关于追加之诉的判决即无上诉之途径可言。果尔，当事人本来所应享有的就追加之诉得由两级法院予以审判之审级利益即有受侵蚀之虞。对于原告而言，因其乃于第二审程序中主动为诉之追加，该行为本身即可视为原告有放弃审级利益之意思。本诸意思自治原则，上述处置于原告并无不当。惟对于处于消极防御地位之被告而言，其被强制地接受这一不利益则未免失之过苛。而受诉法院若采用调解的方式审结原告所追加之诉则可有效避免双方当事人尤其是被告之审级利益被侵蚀问题发生。这是因为依民事诉讼法第89 条的规定，法院制作的调解书一经当事人双方鉴收即具有与确定判决同一之效力。故无论是由第一审法院以调解的方式审结案件还是由第二审法院以调解的方式审结案件，就当事人双方均不能享有上诉的救济途径而言，并无不同，也即在调解结案，当事人并无审级利益可言。

　　（二）《适用意见》第184 条之舛误

　　若仅以此为衡《， 适用意见》第184 条之规定委实合情合理，似乎并无不当之处。惟若作进一步推究，则可以窥见该项司法解释不仅与诉讼理论相乖违且直接与现行民事诉讼法相关规范抵牾。申而言之，表现为以下两端：

　　其一，从诉讼理论上讲，该项司法解释关于在调解未果之情形下，告知当事人另行起诉之规定有悖于“法院不得拒绝作出裁判”之规则。依民事诉讼法第108 条及第111 条，民事诉讼程序之启动始自人民法院对于原告起诉之审查。人民法院在审查起诉时若发现当事人之起诉不具备民事诉讼法所规定的起诉条件即裁定不予受理。然而一旦受理了当事人之起诉，除诉讼系属中当事人起诉条件事后欠缺，由受诉法院驳回起诉外，人民法院必须对该诉作出本案判决，不管是采用调解的方式结案还是采用判决的方式结案，也不管是在可以完全借助于证据资料认定案件事实之基础上作出判决还是依照举证责任规则作出判决殆皆如此。此乃“法院不得拒绝作出裁判”之规则本质使然。原告所追加之诉在性质上既然为一项独立之诉，受诉法院关于该诉的审理自亦应当受此规则之制约，因此，既然允许原告在第二审程序中追加新诉，只需原告所追加之新诉具备诉的一般成立要件，人民法院就应当就该诉作出本案判决，断不许受诉法院以任何理由拒绝作出判决。但由于《适用意见》第184 条规定受诉法院只能采用调解方式审理追加之诉，因而在当事人不愿接受调解以及调解未果等调解不能结案的情形下，该追加之诉即仍尚处于悬而未决的搁置状态，在实体上并未得到解决。虽然在上述情况下，人民法院采取了告知当事人另行起诉之做法，但这显然与案件未决之状态于事无补。因为显而易见的是，人民法院之“告知行为”究其本质并非一项诉讼行为，因之亦就不能产生任何诉讼法上的效果，遑论将其视为一种本案之审结方式了。

　　其二，与违背“法院于任何情形下皆不得拒绝裁判”之法理桴鼓相应，该项司法解释关于“调解不成，告知当事人另行起诉”之规定亦扭曲了现行民事诉讼法所构建的同为民事案件结案方式的法院调解与法院判决之间的固有关系。从民事诉讼法第9 条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定中，我们不难看出，在现行民事诉讼法之框架下，法院调解与法院判决呈现出前者以后者为后盾也即最终保障之关系，也就是说某一民事案件在调解无从适用之界域即应由受诉法院对该案件作出本案判决。这不仅在双方当事人而且在法院皆为须恪守的强制性规范，无任何可选择变通之余地可言。很显然《， 适用意见》第184 条之规定大大悖离了民事诉讼法第9 条所昭示的法院调解以法院判决为最后救济手段之立法意蕴。

　　三、二审中诉之追加应有之特别条件

　　彻底消弭一体性解决民事纠纷以避免裁判两歧与保障被告防御权和审级利益之间的内在矛盾，根本之途在于，日后民事诉讼法修正时，增设二审中诉之追加之特别条件。征诸诉讼理论与域外立法例，原告与第二审程序中追加新诉应合乎下列特别条件之一始可为之。

　　（一） 被告之同意

　　被告之同意之所以可作为二审中诉之追加的一项特别条件，其原因即在于如此安排庶可维护当事人所享有的程序利益。道理很简单，因为民事诉讼乃以解决私权纠纷为目的，本诸私权自治之旨，当事人自可在不损害他人之前提下处分自己的实体权利以及程序上的利益。诉之任意追加之禁止既乃专为被告防御权及审级利益之维护而设，被告放弃这些程序上的利益当无不许之理。被告同意原告于第二审程序中为诉之追加适足认为其放弃了这些程序利益。而原告既于第二审程序中主动追加新诉，在解释上自亦可认为其也自愿放弃了本应享有之审级利益。既然当事人两造均放弃了程序利益，在此前提下适用诉之追加制度自无任何不妥。不言而喻，被告之同意不仅可以明示方式作出，亦可以默示方式作出，也即在第二审程序中，若被告不就原告追加新诉向法院提出异议而是积极为本案之言词辩论即可视为其同意。（德国民事诉讼法第267条、台湾地区“民事诉讼法”第463 条及第255 条第二款可资参照）

　　（二） 原告所追加之新诉在基础事实上与旧诉具有同一性

　　所谓新诉与旧诉在基础事实上具有同一性，乃指原告请求的基础没有发生变更并且追加新诉不会造成整个诉讼程序的显著迟延。依学者之解释，所谓请求的基础不发生变更，从诉讼资料方面观察，殆指原告追加之新诉与旧诉在请求原因之事实关系，即诉讼资料上具有共通性。从审理的层面来看，殆指旧诉的言词辩论能成为追加之诉言词辩论的基础，[1]也即新旧诉于审理之继续进行在相当程度之范围内具有一体性和同一性。例如请求给付价金后，因担心买卖无效追加请求返还标的物之诉；又如于确定不动产界线之诉审理中追加提出确认界线之土地所有权之诉。[2]由此可以看出，与被告之同意这项特别条件在于尊重当事人之意思与程序选择权不同，新旧诉在基础事实上具有同一性这项特别条件追求的是适用诉之追加制度所能带来的防止裁判两歧与民事纠纷一体解决这一诉的实质利益。这也就意味着只要原告所欲追加之诉与旧诉在请求基础上具有同一性，被告即便不同意亦不能阻却原告为诉之追加。当然，依前面的解释，于此情形下，原告为诉之追加实际上亦不会对被告之防御造成实质性妨碍，更何况法院尚可依职权判断原告追加新诉是否会显著滞延诉讼程序从而决定是否允许原告追加新诉。此外，由于原告所追加之诉与旧诉在诉讼资料上的共通性，第二审法院审理追加之诉所需认定的绝大部分基础事实皆为第一审法院先行审理过。在此意义上讲，原告追加新诉于当事人尤其被告之审级利益殆亦无实质损害。

　　（三） 原告所追加之诉在性质上属于中间确认之诉

　　从诉讼理论上讲，所谓中间确认之诉，是指于诉讼进行中，当事人于某法律关系之成立与否有争执，而受诉法院之裁判，应以该法律关系为依据，因而并求受诉法院确定其法律关系存否之诉。所谓裁判应以某种法律关系为依据，乃指某一法律关系是否存在乃本诉讼裁判之先决问题。此种法律关系或由原告作为诉讼标的之基础而主张或由被告作为抗辩而主张。前者例如：原告诉请被告给付租金，被告否认有租赁关系存在，原告于是追加提起确认租赁关系存在之诉。后者例如：原告主张被告无权占有，请求返还所有物，被告抗辩其对该物有留置权存在，原告因而提出新诉请求受诉法院确认其与被告就该物无留置权法律关系存在。就本诉讼判决之先决法律关系，原告以诉之追加的形式提起中间确认之诉之实益在于若不提起诉讼，则此法律关系是否存在仅为案件之争点，而不是诉讼标的。法院作出终局判决时固应就此作出判断，但并无既判力。

　　盖既判力在客观范围上仅及于诉讼标的，而不及于判决之理由。惟一旦原告提起中间确认之诉，则属另一独立之诉，该法律关系即为该诉之诉讼标的，法院就此所为之判决，则有既判力之约束。[3]由于原告所追加之中间确认之诉之诉讼标的构成旧诉判决之前提基础事实，故在旧诉之审理中，构成追加之诉诉讼标的之法律关系是否存在受诉法院已为判断，即原告所追加之新诉事实上已经过了第一审法院的审理。故在第二审程序中，原告追加提起中间确认之诉，不仅无碍被告对该新诉的防御，且整体讲来，亦无侵蚀被告审级利益之虞。

　　注释：

　　[1] [日]中村英郎。 新民事诉讼法讲义[M] . 陈刚等译。 北京：法律出版社，2001. 131 - 132.

　　[2]王甲乙，杨建华，郑健才。 民事诉讼法新论[M] . 台北：三民书局，2002. 306.

　　[3]陈计男。 民事诉讼法论[M] . 台北：三民书局， 2002. 227.

　　  武汉大学法学院  副教授·占善刚
  湖南省高级人民法院·熊洋