【案情简介】一审原告（二审上诉人）：郑金祥诉；一审被告（二审上诉人）：石狮市建设银行。   原告郑金详因其储蓄被通过网上银行被盗，以石狮建行提供的网上银行业务存在漏洞为由于2007年9月19日向石狮市人民法院起诉。该院于****年**月**日立案受理，通知被告应诉。经过一审审理，驳回原告的起诉，原告不服上诉至泉州市中级人民法院。   2008年12月**日，泉州市中级法院开庭审理本案。上诉人和被上诉人双方当事人都到庭。经审理，法院查明，原告于2006年6月3日到石狮建行下属的鸳鸯池分理处申请“乐当家”银行卡一张，办理网上银行服务项目。9月7日，该银行卡经网上银行账户操作，分四次转出四笔款项，金额分别为100元、1万元、2.5万元、8000元，其中第一笔款项转入郑金祥的另一个账户中，后三笔转入开户人为“钟富祥”的银行卡中，三笔款项共计43800元，被人持钟富祥银行卡从ATM机取走。当日，原告到灵秀派出所报案，公安机关立案但至今未破。被告与原告双方建立了合法有效的储蓄合同关系。   原告银行储蓄证明、银行预留储户信息、网上银行办理单子、双方当事人的陈述等证明上述事实属实。法院认定，原告对其存款被不法分子通过网上操作转出盗取的陈述负有举证责任，但原告未能提供证据证明；被告的网上银行操作系统及ATM自动取款系统按照相应的申请与指令办理了转账和取款的程序，不存在操作错误、失误或不当的情形，被告不构成侵权。石狮市人民法院于2007年**月**日作出一审判决，泉州市中级人民法院作出二审（终审）判决，判决生效。   【裁判】一审：判决驳回原告的诉讼请求。   二审:（终审判决）：上诉人郑金祥未能证明其银行卡通过网上转账的43800元是他人通过被上诉人石狮建行提供的网上银行服务系统存在漏洞而进行转账盗取的事实，驳回上诉，维持原判。   【法理解析】所谓的举证责任（行为责任）是指当事人对自己的主张有提供证据的责任；而证明责任更侧重与结果责任，当事实处于真伪不明时，法官按照举证分配确定双方当事人的责任承担范围。“证明责任”这一术语最早出现在罗马法初期，罗马法以“原告应负举证责任”或“肯定者应负证明责任，否定者不负证明责任”作为其证明法则，由此，罗马法上“谁主张谁举证”原则产生了深远的影响。长期以来证明责任就一直被解释为当事人就自己提出的主张向法院提供证据的责任，即与上面的举证责任相混淆。根据我国的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称“若干规定”）第2条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条第一项规定了举证责任即行为责任，第二项规定了证明责任即结果责任。行为责任和结果责任处于庭审的何种阶段，当然这相互之间有交叉，但是任何人都逃不出语言解释学的掌控，更逃不出时间的自然绵延，所以当法官要进行结果责任的判定时，该案已经符合了以下几个条件：1.原告方提出有说服力的主张。2.被告提出实质性的反主张。3.对争议事实主张有证明的必要，在举证规则领域，自认的不争议的和众所周知的事实都需要证明。4.用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证。5.口头辫论已经结束。上述第三项的证明需要和第四项   的法官心证不足仍没有改变。[1]即在充分的法庭辩论和事实论证的基础上仍然无法查明案件的事实，本案就是典型的例子，到庭审结束本案公安机关并没有侦破该案，43800元到底在 哪里还是一个迷，当然刑事案和民事案是两个并行的程序，但本案利害关系的事实还是没有查明。法官只能跟据预设好的举证分配归责来作出判决。在“若干规定”第7条的规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”73条第二项“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”即法官要根据公平和诚实信用（自由心证）和《中华人民共和国民事法》所设定的具体规定，作出一个中立的判决。这里突出了举证责任分配的重要性，本案一审和二审都以败诉告终，原因其实不是不想举证而是不好举证。“若干规定”中第17条规定了当事人向法院申请调取收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案被告网上银行操作系统及ATM自动取款系统是否存在存在操作错误、失误或不当的情形，及是否网上银行服务系统存在漏洞而被转账盗取的事实，银行是否应该有举证责任，或人民法院应该在当事人的申请下进行取证呢？在一审和二审法院的判决下，显然这些责任都是由受害者担当的。这显然不公平。在诉讼实践中，法人以及其他组织和社会的经济条件和影响往往优于自然人，掌握国家权利的自然人又优于一般的自然人。因此，法官在举证责任分配上既要在遵守法规的基础上合理利用司法裁量权，综合考虑当事人的举证能力，以及当事人对于危险领域（比如网上交易）的控制和支配能力，适当而又公平的分配给当事人结果责任。 【法律风险提示及防范】   本案给予我们这样一个启示：在不断变化错综复杂的社会关系中，法律怎能以相对稳定性和相对灵活性而自居呢，正像哈贝马斯说的：胸怀正义，游离与事实和法规之间。本案给我们的启示是如何在事实和法规中把握一个正义性，怎样运用法律的相对稳定性和法官的灵活性来把握一个正义性。值得注意的是我国民事法规定了“谁主张谁举证”的原则，也规定了例外原则“举证责任导致”。“若干规定”的第四条规定了几种，那本案是不是可以归纳到其中呢，这里值得思考的。举证责任导致具有法理和实践依据的，在司法实践中，举证责任倒置的运用，对保护弱势群体的利益具有重要意义，可以避免因被告方了解案件事实或占有相关的专业技术证据及有关资料、而受侵害对象因处于不利地位无法举证，利益得不到保护现象的出现。就如本案，银行的庞大信息和高科技系统普通的客户是很难了解的，就如之前笔者有遇到一个案例：银行给李某法了一条信息说你本月成为特邀客户，凭本条短信，你可以贷款额度是多少，李某正想买车，很高兴打电话问了银行人工服务台，确认是特邀客户，能够有权利贷一定额度的车贷款，所以选好车并签订合同，但是车贷险办不下来（因为银行说不是特邀客户），导致李某预付款被车行拿走，而且面临违约的危险。这个实际案例也显示出了银行单方面的“强盗行为”。   举证责任的问题，是诉讼法上的重要问题、核心问题，往往关系到案件的审判结果。举证责任的分担，不仅是当事人维护自己合法利益的重要手段，也是实现诉讼权利的有效方式。诉讼中举证责任倒置的运用，对正确审理案件、维护当事人合法利益具有重要意义。但伴随着社会的发展，出现许多运用原告举证的方式无法有效处理的案件，凸显出运用举证责任倒置的方式审理案件的必要性。但是在什么情况下举证责任倒置，如何分配举证责任才算是科学合理的，这仍是非常复杂的问题。这不可能是一劳永逸，这需要我们在借鉴我国先进的立法或判例制度以及结合我国审判实践的基础上继续进行认真的研究。   【相关法律法规集成】   1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第2条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第3条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。   第7条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第17条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据；   （一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；   （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；   （三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。   第73条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。   2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》   第74条在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。