【案情摘要】 原告吴鹤琴；被告一扬中市华康医药公司；被告二西来桥药店   原告因人身损害一事于2007年8月向**人民法院起诉。该院于****立案受理，通知被告应诉。   经审理，法院查明，原告自2006年5月到二被告处买了八盒酮康唑片并一直服用到2006年7，用以治疗灰指甲。2006年7月11日，原告因自感身体不适至该西来桥卫生院就诊，医生诊断：原告服用酮康唑片达二个月的病史，诊断为中毒性肝炎，建议原告转入上级专科医院进一步治疗，后原告转入上海第二医科大学附属仁济医院治疗，诊断为亚急性重症肝炎、药物性肝损。原告仅仅因为朋友的推荐就买了处方药酮康唑片，并且没有认真看该药的说明，致使自己得了中毒性肝炎，对自己的人身损害负有一定的责任。被告二没有在拿到原告的处方的情况下，任意地向其售药。被告二的行为违法了《中华人民共和国药品管理法》，对原告造成人身损害负有责任。被告一作为被告二的管理公司，负有管理上的责任，所以也负有一定的责任。   上述事实被证明属实。该案件还在审理当中。   同时2006年10月25日，原告向该市药监局举报被告一存在不凭处方销售处方药酮康唑片的行为，药监局对其进行了处罚。   【裁判】 还未作出判决。   【法理分析】分析该案件首先需要梳理以下线索：   前提认定：即因果关系的认定，从原、被告双方的证据显示，原告持有西来桥药店出具的销售发票，应当认定原告曾在该店购买酮康唑片四盒；扬中市西来桥卫生院及上海第二医科大学附属仁济医院的门诊病历及出院记录中均载明原告系药物性肝损伤，且原告在病前曾服用酮康唑片二个多月，酮康唑说明书亦载明服用可能对肝脏产生影响，无论从时间还是从症状都相似，可以认定原告的病情与服用酮康唑片间存在因果关系。   责任认定：这里首先要界定混合过错和连带责任。   混合过错又称“过失竞合”‌：‌是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大‌，‌不仅加害人有过错‌，‌而且受害人也有过错的情形‌。《民法通则》对混合过错责任承担明确作了规定‌，‌该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的‌，‌可以减轻侵害人的民事责任‌。‌”这是我国现行法律对混合过错及其民事责任的具体表述‌。‌ 混合过错与一般的侵权形态相比‌，‌具有以下特征： 1、致害人与受害人的主观过错相混合 混合过错不同于共同过错‌，‌共同过错是致人损害的数人均有过错‌，‌不涉及到受害人的过错问题‌。‌而混合过错则不仅致害人一方有过错‌，‌而且受害人一方也有过错‌。   2、损害发生的原因相混合 在混合过错中‌，‌致害人一方与受害人一方的行为‌，‌均是损害发生的原因‌法。商‌如果仅是一方的原因而致损害发生‌，‌则无论是致害一方的原因还是受害一方的原因‌，‌都不构成混合过错‌。   3、受害人一方受有损害  混合过错的结果是受害人一方受有损害‌，‌而不是双方受有损害‌。实践中‌，‌当双方的行为互给对方造成损害时‌，‌这实际上是两个侵权行为‌，‌而不是混合过错‌。在这种情况下‌，‌双方当事人都应就自己的侵权行为所致损害承担相应的民事责任‌。 可见‌，‌在混合过错中必须存在受害人的过错‌法。 连带责任：是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。它属于共同责任中的一种。连带责任确定后，依债务人承担责任的先后顺序不同，可将连带责任划分为并行的连带责任与补充的连带责任。并行的连带责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任，债权人可向任一债务人主张清偿全部债务。补充连带责任须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二次序上承担补充性的连带责任。从   从概念的界定可以看出受害人的过错形态非常重要，可以界定原告的责任承担。本案中原告因患灰指甲，经朋友推荐，购买了酮康唑片服用，该药片的说明书载明：“本品应在医生指导下服用，于就餐时服用，极罕见包括致命性或需要进行肝移植在内的严重肝毒性病例，接受本品治疗的患者应考虑进行肝功能监测，建议在治疗前及治疗中定期进行肝功能检查”。而本案原告未经医生诊治购买服用处方药，且在服药前未认真阅读说明书，对用药中可能产生的不适反应未尽注意义务和采取适当措施，故其对损害结果应承担次要责任。被告B药店在未有处方的情况下向原告出售处方药，其应承担主要责任。   从连带责任的界定可以看出B药店与A公司之间是一种并行的连带责任，因为根据民法一般理论，分支机构的民事责任都是由设立该分支机构的法人承担。当然在执行时，可以先由分支机构的相对独立的财产承担，不足部分再以法人财产承担，也可以直接由法人的财产单独。故而这里被告一和被告二是承担并行的连带责任。   至于B公司在未见处方的情况下向原告出售处方药，已受行政处罚，原告是否有权追究其民事责任？此即行政处罚能否代替民事赔偿的问题。行政处罚与民事处罚性质不同，民事出罚是侵权行为的后果，对受害人的救济，而行政处罚是违法行为所导致的。   【法律风险提示及防范】   1.该案最初原告起诉时提供的购药发票上既无日期亦无购买人的姓名，并不能证明原告在该药店购买了酮康唑片。这里是值得借鉴的，尤其是作为消费者，应该注意保留基本的票据，防止最后根本找不到“被告”。   2.这里原告投保了农村合作医疗保险，其在上海住院的费用在扬中市职工医疗保险基金管理中心可以报销4117.39元，而且在法律上这部分的钱不应该在侵权赔偿中予以扣减，原告投保了农村合作医疗保险，与扬中市职工医疗保险基金管理中心建立保险合同关系，其发生损失后，按照合同约定报销医疗费用，符合法律规定。且本案系人身损害赔偿法律关系，原告依合同纠纷所获赔偿不影响其因侵权纠纷的赔偿数额。这也给我们启示要树立起自己的保障意识。   3.被告二对其分支机构要在不能履行部分承担连带赔偿责任，所以实际运作中的总公司应该加强自己监管的能力，防止莫名其妙的成为被告。   【相关法律法规集成】   1.《民法通则》第131条 受害人对于损害的发生也有过错的‌，‌可以减轻侵害人的民事责任‌。‌   2. 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第2条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。