在2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》[1]第14条第3款中，规定“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。”
实践中，某些大中型城市药品监管部门以规范性文件的形式，将《药品管理法》第14条第3款中“合理布局”的概念转化成了对零售药店的间距限制。例如《北京市药品零售企业监督管理暂行规定》[2]第9条第1款规定“药品零售企业之间应有350米的可行进距离（历史形成或药品监督管理部门另有规定的除外），繁华商业区内可不受间隔距离限制。”《上海市药品零售企业开办、变更暂行规定》第4条第2款规定“药品零售企业原则上按本市常住人口7000人至10000人配置1个。新开办的药品零售企业，按照店与店之间相距不小于300米设置。”
350米、300米、50米，如是参差不等的数据，据云是力图克服零售企业之间的无序竞争，遏制“药店多过米铺”的现象。但这类的规定也受到了企业的质疑，例如有商界人士就指出“我们每天都会遇到这样的问题，有时候看到一个好位置，但就是因为距离上差了几米而无法开店。这样药店间的竞争就被限制了，一家药店牢牢垄断了直径600米内的区域。”[3]他们认为药品监督管理部门应该关注的是药品的安全有效，而零售企业的间距、营业面积、供应能力等因素，则应是由市场来调整的事情。
这则故事可以引发诸多从公法学角度的思考，如何把握营业和营业自由的概念，把握营业自由在人权谱系中的地位，营业自由的保障范围，限制营业自由的原因类型？行政机关的规范性文件能否对基本权加以限制？如是种种，都是以下将要展开的课题。
二、人权谱系下营业与营业自由的展开
（一）对“营业”概念的解读
从字面上看，营业可以被理解为“为求营利所从事之行业”。从比较法的角度，营业是指具有社会价值的，得到法律允许的，以营利为目的，长期的而不是偶尔从事的独立经营活动。[4]营业活动应该符合以下四点要求：（1）法律允许的活动。在中国，营业活动不仅必须合法，同时营业应当符合“公序良俗”。（2）长期或持续的经营活动。营业活动不是偶一为之的。但这并不是要求营业就完全不能中断。阶段性的、季节性的营业，也是被容许的。（3）以营利为目的。至于实际上能否营利，不影响对行为性质的认定。（4）独立从业。
（二）营业自由在人权谱系上的地位及其展开
法律意义上的营业应该具有长期性、合法性、营利性特征。而营业自由的基本含义在于，以营业为目的从事自主活动的自由，意指个体有根据自己意愿设立并经营企业，或从事合法自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由，或者拒绝从事自己不愿意职业的自由。[5]
营业自由体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的因素。民国时期的宪法学者张知本曾云“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”[6]某种意义上营业自由是广义的职业自由的一个重要组成部分。对公众而言，职业不仅是谋生的方式，还可以从工作中发展自我人格，实现自我理想。职业自由是个人实现自我，自主形成其生活内容的重要支撑，因此职业自由不仅是经济性的权利，也和人格权的形成有着密切的关联。[7]
营业自由不限于有形物的买卖，也可能是劳务或服务的提供。营业自由，可由获得职业教育的权利、营业许可资格的取得权、选择营业类别的自由、经营自由以及停业自由等事项组成。其中经营自由主要包括营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容自由、使用员工自由、投资自由等。[8]然而这些自由都要受到宪法原理、规范及相关劳动和营业法律法规的限制。
以营业时间为例。营业时间过短，营业者无法获得必要的利润，劳动者无法维持必要的生活；营业时间过长，可能会给劳动者带来身心方面的危害。[9]营业机构应保证所雇用的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。但营业场所的具体起止营业时间，可根据需要作出弹性的规定。目前行政法规对网吧[10]、娱乐场所[11]等特种营业场所的营业时间进行了限制。
再如，对营业者获得利润而言，营业地点的选择具有至关重要的意义。营业者一般会对市场展开预测和评估，选择黄金地段展开营业活动。但营业地点以不妨碍他人的权利和利益，不引起新的更大的风险为限，例如在居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内，在居民住宅区和学校、医院、机关周围，在车站、机场等人群密集的场所，不得设置娱乐场所。[12]
三、对营业自由的规制
对营业自由的限制有来自内在的制约，以及来自国家政策角度的制约。但是这种制约并非一成不变的，其限制的领域、内容和方法，都随着价值观的变化和时代的发展而变化。[13]
（一）营业机构的登记
在我国，公司登记机关和企业法人登记主管机关是各级工商行政管理部门。[14]工商行政管理部门对营业机构的登记，是为了确立企业、个人或者其他组织的特定主体资格。一般而言，登记机关的登记行为是羁束裁量，在符合工商登记管理法律法规的条件时，应给予许可。[15]
营业机构登记是法治发达国家较为通行的制度安排，一方面，它是营业机构主体成立的要件，是一个组织实现营业自由的前提；同时它也是一种营业资格和产权状况的证明，通过登记将营业者以及营业机构的法律状况公开，以维护交易安全。[16]但我国营业登记的法律法规、规章和规范性文件纷繁多变，登记申请人不易获得这些文件，即使获得，也不易真正理解其中的内容。[17]当下，应努力推进企业登记程序改革，促进登记公示、公开，实现企业登记注册互联审批。
（二）为公共安全和秩序而设定的普通许可
根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第1项的规定，对于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，可以设定行政许可。某种意义上这是最为广泛最为普遍的普通许可，是以维持公共秩序和公共安全为目的，相应的许可行为所要恢复的是私人原本拥有的自由。[18]其功能主要是防范危险，保障安全。在我国，对化学危险物品的生产经营，对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的生产经营，对典当业、旅馆业、公章刻制业等特种行业的运营，都设定了许可制度。
（三）在专业技能和知识领域设定的许可
某些领域和行业的进入，需要受到一定的规制。这样的规制往往是建立在防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害，而基于消极目的展开。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第3项的规定，对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。在这些领域设定许可的逻辑在于，这些行业和领域被称为是“饱学之业”（learned professions），需要通过专门的知识学习和实践训练，习得相应的知识和技能，来以很高的公正度和信誉度，直接向消费者提供特定的服务。[19]
进入这些职业和行业的经营者，依然要服从相关行政机关和组织的规制，服从国家规定的服务标准、资费标准以及行政机关依法规定的条件。在这些专业领域设定资质许可，有利于克服经营者的道德风险（moral hazard），捍卫消费者的权益。
（四）对公用事业的特许
与解除一般性禁止的许可不同，诸如电力、城市燃气等公共事业，铁路、公交等运输业，承担着向国民生活必不可少服务的任务。这类领域所具有的高度公益性，使得这类营业活动不当然的属于私人所本拥有的自由。当存在具备经营这些行业能力的主体，或让其从事这些行业符合公益的情形下，行政机关赋予该特定人经营这些行业的特权。[20]而行政机关通过对价格、质量、普遍服务义务以及知情权保障等方面的规制，来对公用事业加以控制。这样的特许规制是为了保护处于弱势地位的消费者权益，而基于积极目的展开的规制。
根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定许可，这即为行政法学上所讨论的“特许”（franchise）。由于特许经营企业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，因此在缔结特许契约之后，无法在该地区该领域展开充分竞争，所以要求在缔约过程中，通过招标、拍卖等公平竞争的方式，选择符合条件的经营者。
需要探讨的是，在目前公用事业规制改革的背景下，公企业垄断经营的社会基础已趋于崩解。[21]在这些领域，是否可以展开充分竞争，还是必须加以特许经营？《行政许可法》第12条第2项的规定，可能使得相当一部分本可由市场竞争调整的领域，变为特许经营，形成了经营企业的垄断地位，这也不利于消费者权益的维护。[22]
四、对限制营业自由的判断
（一）对限制营业自由的形式性判断
作为宪法经济权利的展开，营业自由受到的限制，应该符合法律保留原则的要求。宪法基本权利对一切国家权力和国家机关具有直接的约束力，只有根据法律或者通过法律才能限制基本权利。也就是说，除法律之外的其他行政规定和措施，都不得对公民基本权利予以限制。
在本文最初所述的诸多药店距离限制事件中，《药品管理法》第14条第1款规定了药品经营企业许可制度，因此药品经营企业的成立，需以药品监督管理部门的批准为前提。《药品管理法》第14条第1款也授予了省级药品监督管理部门对药品批发企业的许可权，县级以上药品监督管理部门对药品经营企业的许可权。
《药品管理法》第15条规定了开办药品经营企业应具备的4项条件，第14条第3款规定了许可时应遵循合理布局和方便群众购药的原则。这一方面可以被视为是通过立法的形式，对药品经营企业营业自由的限制；另一方面也规定了作为审查机关的药品监督管理部门在审查时所必须考虑的要点。但“合理布局”和“方便群众购药”，只是《药品管理法》中对许可要件所作的概括和抽象的规定，为了让药品监督管理部门在审查药品经营许可申请时候，能更为公正的运作裁量权，提高行政过程的透明度，同时提高申请人对许可结果的可预期性，行政机关应根据许可的性质，努力制定成文的向外公布的审查基准，从而以自我拘束的方式限定裁量运作的空间。[23]
2002年8月4日颁布的《中华人民共和国药品管理法实施条例》第12条对于药品零售企业的许可程序加以规定，指出应“依据国务院药品监督管理部门的规定，结合当地常住人口数量、地域、交通状况和实际需要进行审查，作出是否同意筹建的决定。”之后各地药品监督管理部门陆续以规定、办法、指导意见等形式颁布了药品零售企业许可办法，其性质约略可以视为大陆法系行政法学中的裁量基准，这些文件构成了抽象的法律与具体的事实之间的连接。[24]它们将《药品管理法》第14条第3款和第15条的内容予以具体化，在形式上是具有正当性的。
（二）限制营业自由的实质性审查
“从营业方面言之，如果允许其绝对自由，则个人在其营业范围以内，即有一切事情均可为之之权利，同时亦有一切事情均不为之之权利。……然而此种意义之自由观念，已渐不容于今日之社会，所以专为利己而不顾公益而从事于营业者，已为国家为不许矣。”营业自由可以被限制，但如从更为实质的面向展开，如何去对营业自由限制的内容加以考察？药品经营许可审查基准可以对许可条件作进一步的规定，但这不一定意味着就可以将“合理布局”和“方便群众购药”原则转化为350米、300米等参差不等的药店距离数值。
在德国1958年6月11日德国联邦宪法法院判决的“药房案”中，法院对营业自由被侵犯的问题，提出了审查的“三阶理论”，即以比例原则来对营业自由加以审查，以“适当性”、“必要性”和“比例性”的阶梯，来渐次对限制营业自由的规制措施加以审查。在此笔者尝试性的以此理论来对中国问题加以审视。
1.适当性
适当性原则又称“合目的性原则”，即所采取的规制措施应至少有助于行政目标或任务的实现。那么在中国的药店距离限制事件中，首先要审视《药品管理法》的立法宗旨以及具体的规制目的何在。
《药品管理法》的立法目的在于加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。《药品管理法》第14条、第15条规定的药品经营许可，也是从确保药品安全有效角度设定的。换言之，药品规制的目的，在于确保药品安全有效，为了降低健康风险而设定的安全规制，而非医药产业规模、结构等经济性因素。
《药品管理法》第15条规定的“合理布局”和“方便群众购药”原则，据称是根据世界卫生组织（WHO）关于人人享有初级卫生保健，以及我国政府的承诺，消费者在步行15分钟以内的距离，可以获得药品而设定的。[25]但这可以用以作为“方便群众购药”的正当化根据，用以解释“合理布局”或许失之牵强。“合理布局”其实更重视的是防止药品经营企业的“低水平重复和无序竞争”，保障经营者的效益，而对确保药品安全有效并无太多助益。[26]
在我国，药店的“合理布局”演化成了各级药品监督管理部门对药店之间的“可行进距离”的量化规定。类似的，在法国1970年公共卫生法典中，规定在30000人口以上的市镇中，每3000人区域可以开设一个药店；在5000-30000人口之间的市镇，每2500人区域可以开设一个药店。[27]应当承认，药店距离限制规定一定程度上减少了新药店的进入，有助于实现“合理布局”的目标。但并不能因此就能保证药品安全。
“合理布局”背后体现的是药品监督管理部门一种别样的规制哲学，即不仅关注药品监督的安全有效，还关注医药市场的结构，试图通过行政手段来减少市场的重复竞争。药监部门这么做究竟是“铁肩担道义”，还是以行政的手段干预了经营者的营业自由，减少了消费者对药店的选择可能呢，是颇耐人寻味的。
2.必要性
必要性原则体现在“不可用大炮打小鸟”。主要是要求为达到相同的目的，应选择最小限制最少侵害的手段。这着重于行政规制手段的比较与选择上，要求所选择的规制手段和规制目标相匹配（match）。这需要研究具体规制手段的目的、必要性和内容，研究被限制营业的性质、内容及被限制的程度，在比较衡量的基础上慎重决定。
在中国的很多城市，药店开设距离的限制，成为了药品经营企业许可的条件之一。对药店距离加以限制的前提假设是如下的链条：在不存在药店距离限制的区域，药店会变得过于集中，从而导致从业者之间的过度竞争，从而发生经营不稳定、设施不完备的现象，因此无法确保药品供应的质量。[28]
但这种推理更多是一种想象。绝大多数药店的经营者都希望能从中获利，都会将选址视为一个非常重要的事项，去咨询专业人士，分析市场，调研商机。因此担心药店的过度竞争，往往是不必要的。在1968年美国纽约州的一则案件中，已获许可的药品经营企业，认为批准新的药品经营企业成立，会带来竞争而影响自己收益，想对此提起诉讼，法院判决否定了它的原告资格。[29]
同时，如果沿着基于确保药品安全有效的规制目的展开，那么可以放宽对药品经营企业入口的规制，转而将规制重心放在对药品经营企业成立后的后续日常性、动态性规制，对其经营活动进行监督检查，要求企业遵守药品经营质量管理规范，披露信息，并倡导发挥行业协会的自律性规制功能，这或许能对药品经营企业的营业自由以更大限度的尊重，更好的规范和促进药品企业之间的竞争。
3.狭义比例原则
狭义比例原则又称过度禁止原则，旨在去考察所采取的手段种类，会不会对营业自由有过度的限制。在此判断中，要对相关市场的稠密程度和范围、具体规制领域的流变史、规制的性质、规制实际或可能带来的影响、规制所影响的实际利益等相关因素，进行综合的把握。
在包括药品经营许可在内的诸多营业许可中，许可基准往往是由已获得许可的在位经营者参与确定的，或者至少在许可基准的形成过程中，更多地反映了他们的声音。已上车的人倾向于通过对学识、专业知识、专门技术等条件的设定，来提高后上车者的进入壁垒，从而给经营许可的申请者增加了不必要的负担。作为美国的反垄断法律之一，谢尔曼法将火力对准了这些“饱学之业”，在1975年的Goldfarb v. Virginia State Bar一案中，最高法院判决这些“饱学之业”也不能豁免于适应谢尔曼法中针对“商业或贸易”的反垄断规定。[30]
我国对药店的距离限制，更多情况下变成了药品经营企业进入和竞争的壁垒。实际上药店的开张和关闭，在中国的医药市场上，每天都在发生。而药店距离的限制，使得某些在供应品种、服务质量、经营效益等方面不能满足当地群众寻求的药店仍在营业，具有更先进经营谋略、供货渠道、管理水平的药店，却因距离的原因而无法进入药品市场展开充分竞争。[31]对于京沪等大城市而言，由于已有药店较为均匀的分布在黄金地段，加之黄金地段的租金非常之高，加上300或350米的药店间距限制，从而加大了经营者选址的成本，使其选址变得非常困难，以至于发生有经营者拿尺子半夜去量店面间距的事例。[32]
五、结语与启示
综上，《药品管理法》所确立的合理布局原则，其实是和药品规制立法中的预防风险保护健康的社会目的无关的，更多的是试图展开竞争法和竞争政策上的考虑，去希望通过行政的手段构建一个按照期望发展的市场秩序。限制药店距离，增大了企业选址的负担，阻滞了竞争活力。同时，对药店的规制，可以着重于对行为的事后规制，而非事先的许可。
本文试图通过对药店限制距离事件的分析，来建构一个营业自由的分析框架，但其中刻舟求剑削足适履之处，也所在多有。需要指出的是，尽管营业自由是发达市场经济下一项重要的宪法基本权利，但在中国违宪审查制度缺失，以及宪法上只是规定了劳动权，而没有明示的职业自由和营业自由的情况下，对何谓营业，何谓营业自由，对营业自由限制审查的讨论，难免有沙盘演练之虞。
一定意义上，营业自由是一种“向前看”的“面向未来的权利”。它对于市场经济主体地位的获得具有至关重要的意义，它是创造社会物质和精神财富的前提，它让社会充满潜力、活力和希望。通过对中国实定法的梳理，可以发现，我国较为广泛的以许可的方式，来自觉或不自觉的限制着营业自由，其中不同制度之间的设计，缺乏统合的逻辑，缺乏一体化的关照。
更需警醒的是，在现行的制度设计中，较多地体现着父爱主义式的规制理念。这或许是发展中国家所存在的共通问题，通过行政许可来对营业自由的限制，不仅是消极的秩序维护，还构成了对市场秩序的干预，对公平竞争的限制。过多的进入者是否会真的带来无序竞争？这样的许可究竟保护的是公众的利益，还是已有经营者的利益？[33]在未来，规制者应放宽对营业自由的限制，理性地去分析限制营业自由手段和目的之间的关联性，将规制重心从资格准入的控制转移到对营业者行为的规制。这或许应成为未来的制度变革方向。
【作者简介】
宋华琳，南开大学法学院教师，法学博士。在写作过程中，学友郑磊博士代为复制邮寄多篇研究文献，这为本文的完成提供了重要帮助，在此谨致谢忱。
【注释】
[1]2001年2月28日第9届全国人民代表大会常务委员会第20次会议修订，2001年2月28日中华人民共和国主席令第45号公布，2001年12月1日起施行。
[2]2002年4月1日起试行。
[3]《南京暂停药房审批 扎堆引发合理布局问题》，载《中国高新技术产业导报》2006年9月29日。
[4]参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第207页。
[5]参见吴越：《经济宪法学导论：转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社2007年版，第141页。
[6]张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版，第116页。
[7]参见陈泽荣：《国家对商业性言论的管制界限——以强制烟品警示说明与禁止广告为中心》，成功大学法律学系硕士论文，2004年7月，第94-95页。
[8]参见李惠宗：《职业自由主观要件限制之违宪审查——司法院大法官释字第五八四号解释评析》，载《宪政时代》2005年第30卷第3期。
[9]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第226页。
[10]《互联网上网服务营业场所管理条例》第22条规定“互联网上网服务营业场所每日营业时间限于8时至24时。”
[11]《娱乐场所管理条例》第28条规定“每日凌晨2时至上午8时，娱乐场所不得营业。”
[12]《娱乐场所管理条例》第7条。
[13]参见[日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第131页。
[14]参见《中华人民共和国公司登记管理条例》第5条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第4条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第2条。
[15]参见蒋大兴：《企业（公司）登记效力立法研究——现状·原因·出路》，载蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第373页。
[16]参见陈端洪：《行政许可与个人自由》，载《法学研究》2004年第5期。
[17]Melanie Manion, Corruption by Design: Bribery in Chinese Enterprise Licensing, 12 J.L.Econ. &Org.167, 171(1996).
[18]参见朱芒：《日本的行政许可》，载《中外法学》1999年第4期。
[19]Anthony Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, 216 (Reprinted, 2004).
[20]参见[日]芦部信喜著，高桥和之增订：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第195-196页。
[21]参见朱芒：《日本的行政许可》，载《中外法学》1999年第4期。
[22]参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。
[23]参见[日]恒川隆生：《审查基准、程序性义务与成文法化——有关裁量自我拘束的一则参考资料》，朱芒译，载《公法研究》第3辑，商务印书馆2005年版，第411-412、414页。
[24]参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。
[25]参见《》，//www2.zzu.edu.cn/yxy/yaog/guanlishiyi1.htm（2007年7月10日12时24分最后访问）
[26]参见《商务部建设部关于做好地级城市商业网点规划工作的通知》（商建发[2004]18号）。
[27]Carl H.Fulda, Controls of Entry into Business and Professions——A Comparative Analysis, 8 Tex. Int’l L.J. 109,113(1973).
[28]参见《限制开设药店距离违宪案》，载焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第214页。
[29]Carl H.Fulda, Controls of Entry into Business and Professions——A Comparative Analysis, 8 Tex. Int’l L.J. 109,112(1973).
[30]Kathleen Sowle Stolar, Occupational Licensing: An Antitrust Analysis, 41 Mo.L.Rev. 66, 69-70 (1976).
[31]《北京听证 药店怎么开》，//bbs.511511.com/dispbbs-23-122-35066-0-0-0.html（2007年7月10日12时43分最后访问）
[32]参见夏金彪：《药品零售遇中外劲敌北京药价撼动有望》，载《中国经济时报》2005年1月12日。
[33]Carl H.Fulda, Controls of Entry into Business and Professions——A Comparative Analysis, 8 Tex. Int’l L.J. 109,128-129,136(1973).
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