住宅是私人生活的载体，是公民最安全、最隐密、最独立的“私家天地”，也是公民隐私权、财产权及其他权利和自由的落脚点。住宅不仅是人的栖身之所，更是人的精神家园；住宅权保护是人类进步文明的表现，标志着社会文明程度的提高。就当代情形而言，住宅权不仅在各国宪法中普遍将其列为公民基本权利来保护，而且它已被一系列重要国际公约记载和确认，成为国际人权法的重要内容，实现了从“公民权”到“普遍人权”的转变。[2]住宅权不受侵犯完成了从个别国家立法到世界普遍立法的过渡，其与人们公认的人身权、财产权一样，在宪政史和人权发展史上具有特别重要的地位。在我国古代刑法中，很早就出现了住宅保护的规定，把其作为定罪量刑的重要依据，关于其内容、形式、范围等问题，与现代刑法中对住宅权的保护存在较大的差异。本文拟就这一问题进行考证与探讨。
一、我国古代刑法中关于住宅权保护的表述及发展变化
我国古代文献关于住宅权保护的表述最早见于《宅经》，古代先贤极富哲理地指出：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人得存。人宅相扶，感通天地。”[1]（P.2）《周礼》：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”[2]（P.102）孙诒让分析道：“乡邑谓乡遂公邑，家人谓平民家室，若被盗贼攻略，许其擅杀，不必归之士也。”[3]（P.18）表现出居民住宅不可侵犯的思想。
我国古代刑法对住宅权保护最早见之汉朝的《汉律》，规定：“无故入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”[4]（P.3）汉代郑玄在注释《周礼．秋官．朝市》“盗贼军乡邑及家人杀之无罪”一语时指出：谓盗贼群辈若军攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”[5]（P.143）这类地方，未经主人同意，他人一般无权入内。值得注意的是车船也不能随意进入。西汉《义疏原案》谓：“军中乡邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之无罪也。盖奸人起于仓卒，不杀之则反为彼所伤，故不可以擅杀罪之。”[6]（P.117）《北周律》也规定：“群盗攻乡邑及入人家者，杀之无罪，若报仇者，造于法而自杀之，不坐。”[7]（P.708）
我国古代法律中《唐律》是我国封建社会一部具有代表性的最完备的封建法典，《唐律·贼盗》中规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”[8]（P.346）也就是说，在夜晚非法侵入他人住宅的，住宅主人可以直接剥夺非法侵入者的生命而不用受到任何处罚，即使主人明知该人不具有其他犯罪意图或者犯罪能力。而杀之的，刑罚也相应减轻。所谓家者，根据《唐律疏议》解释为就是“当家宅院之内。”[9]（P.346）
《宋刑统》有关规定类似于《唐律》，《明律》和《清律》中规定：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论……。”[10]（P.166）此规定与唐、宋时的规定相类似。
比较唐、宋、明、清时期刑律和汉律的规定，显然唐、宋、明、清时期的刑律比汉律更为简化，而且唐、宋、明、清时的刑律将无故入人家的时间限定在夜间，并且没有规定车船可以成为侵入的对象。这可以看出尽管唐、宋、明刑律比汉律简化，但并没有汉律对住宅保护的周全。
二、我国古代刑法对住宅权保护的特征分析?
比较古代刑法对住宅权的保护可以得出如下结论：
1、重视住宅权保护，住宅权神圣不可侵犯
在封建社会里，家不仅是私有财产的基础，而且是封建伦理道德关系的体现，是神圣不可侵犯的。《汉律》规定无故入室宅庐格杀无罪，《唐律》、《宋刑统》、《明律》、《清律》规定诸夜无故入人家登杀勿论；除了后者对入室时间进行了限制须发生生在夜晚，都强调了对入室者格杀勿论，体现了对住宅权的绝对保护的精神。《唐律疏议》在解释“外人来奸，主人旧已知未，夜入而杀，亦得勿论以否？”时指出：“律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦是罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。”[11]（P.346） 这就是说，主人对于外人来奸已有防备，仍可登时杀之。《唐律疏议》对明知他人为通奸目的而夜入宅而主人杀之的，疏议从“律开听杀之文，本防侵犯之辈” [12]（P.346）的立法目的出发，对其也不做任何处罚。不过，如果主人明知夜无故入人家者，不是侵犯而来或力不能侵犯，即《唐律疏议》所指“知其谜误，或因醉乱及老、少、疾、并及妇人，不能侵犯者”不适用上述规定。
2、住宅权保护积极而完备。
如汉律规定住宅的范围不仅仅限于室宅庐舍，而且还包括车船。“室宅庐舍”就是指人们居住的地方，即现今所称的住宅。在古代，室宅庐舍的称谓不同代表了房屋主人的身份和地位的差异。“居住方面，屋舍的大小，间数式样和装饰，各有定制，不能随意乱用。皇宫王府一望而知，公侯品官宅第排场也不同于凡人。曰宫殿，曰府邸，曰公馆，曰第，曰宅，曰家，自来的习惯语在名称上也给与不同的称谓。宋时执政亲王所居曰府，余官曰宅，庶民曰家，至今北平犹曰某宅某宅，南方则曰某公馆，宅第公馆一类的字是含有相当浓厚的士大夫气息的。”[13]（P.161）此外，汉律将住宅的范围扩展到车船，显然古代刑法不仅强调住宅的功能特征，同时也强调了住宅的场所特征，[3]当时的立法者认为车船与室宅庐舍一样具有居住的功能，为庇护私人生活之重要场所，不能随意无故进入。
?2、强调侵犯住宅的行为主观上须出于“无故”。
《汉律》、《唐律》、《宋刑统》、《明律》、《清律》都强调了侵入住宅的行为在行为人主观上须处于“无故”的状态。“无故”一般是指没有正当理由，并不等同于我国现行刑法第245条规定了非法侵入住宅罪中“非法”。我国刑法中非法的含义，是指不合法，包含有违法的含义。违法就是指违反法律规定，可能违反实体法的规定，即无住宅权人的许可；也可能违反程序法的规定，即无法律上的授权。无故除了除了非法的基本含义以外，还包含有违反习惯上和道义上所许可并且违背公序良俗的含义，无故的范围可扩大至未受邀而入。如借书人逾期不还，出借人径自如屋取书，是无故侵入；怀疑邻居偷窃而入室察看，是无故侵入；仰慕名人，潜入窥其居室，是无故侵入；催债人擅自闯入债务人家中，也是无故侵入。除非带来意外惊喜，不速之客，都可能成立无故侵入住宅罪。[14]（P.291）对于正当理由可解释为法律、法规的规定和习惯上、道德上所许可并且不违背善良风俗的事由。如受中国传统的影响，走门串户在亲友邻居之间（在广大的农村地区，甚至村与村之间的乡民中间）习以为常，未经允许即推门而入的行为一般没有人会认为违法，更不会认为是犯罪，反而认为这是一种合理正常的行为。
古代刑法将无故侵入住宅分为两种情形：一是无故侵入意图侵犯，即无正当理由侵入而意图侵犯住宅内的人身或财产。如《唐律·贼盗》中规定的“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论；”住宅主人可以直接剥夺非法侵入者的生命而不用受到任何处罚，二是无故侵入而非侵犯，即无正当理由侵入而没有侵犯住宅内的人身或财产的意图，误入他人住宅没有侵犯的意图。《唐律·贼盗》规定“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”即使住宅主人明知该人不具有其他犯罪意图或者犯罪能力。而杀之的，刑罚也相应减轻。体现了古代刑法对住宅权较为严格的保护。
4、各个律条都有住宅防卫的规定
比较汉、唐、宋、明、清时期刑律的规定，各个律条都规定了住宅权人的防卫权，即在侵入人无故侵入住宅时，住宅权人可以实施正当防卫。即在侵入人无故侵入住宅时，住宅权人可以实施正当防卫。例如前引唐律规定：“诸夜无故入人家者…，主人登时杀者，勿论。”从唐律的规定来看，可以认为唐朝已经将侵入住宅的行为规定为犯罪了，且明确规定了对其可以实施防卫，防卫的限度为“登时杀者，勿论。”也就是对夜晚无故侵入住宅的行为人，实施防卫行为致其死亡不负刑事责任，此项规定类似于我国《刑法》第20条第2款的无限防卫的规定。蔡枢衡先生说到唐律的规定时谈到：“笞四十表明了无故夜入人家是罪行。主人当即杀之，自属于无罪的正当防卫。”[15]（P.166）
三、我国古代刑法对住宅权的保护对现行刑法的启示
从我国古代住宅权保护及其立法沿革看，早期法律和实践对住宅权的规定和理解虽然不完整的且层次不高。这些明文法条的规定并未完整阐明住宅权的全部内涵，但却起码能够使民众牢牢记住这些个人权利的价值，并在即便尚未充分理解其意义时也会起而捍卫之。体现了立法者对住宅和住宅权的重视。伴随宪政民主的进步、人性尊严观念的确立和弘扬，住宅权理念和制度得到理应得到强化和发展。虽然宪法已经住宅权作为基本人权予以规定并予以保护。中国古代律法中的“夜无故入人室，其时格杀之，无罪”的规定确是对个人财产和生活安宁的尊重。对比古代刑法对住宅权的保护，我国现行刑法对住宅权保护明显不足。
1、我国刑法有必要进一步凸显住宅权的价值，加大对住宅权的保护力度。
现今对住宅权之保护还主要局限于民法及侵权行为法领域，无论从保护范围，保护程度及手段上，现行刑法所起的作用都是十分有限的。随着科学技术进步，尤其是计算机信息网络技术的迅猛发展和广泛运用，为大量的普遍侵犯公民个人住宅权的情形提供了方便条件。侵犯方式和手段更加多样化，使得对公民住宅权的保护变得既迫切又因难。监听监视技术以及信息收集，传播技术对公民个人住宅权的保护提出了严峻的挑战。因此，如何切实有效地保障公民个人住宅权就不仅仅是民事法律或行政法律的事情了。刑法的调整机制也应在公民住宅权的保护中发挥其应有作用，当个人生活安宁权、私人信息保密权和私人事务决定权受到侵犯导致当事人权利受到损害时，刑法的保护就显得十分必要了。
而我国现行刑法第245条的非法侵入住宅罪无论是从罪状还是法定刑方面对住宅权的保护都明显不足。笔者认为，首先，在条件成熟时有必要在在刑法中拓展非法侵入住宅罪罪状的范围，当某一侵犯公民住宅权的行为性质、情节严重、手段恶劣、造成严重后果时就可以适用该罪加以调整，从而充分有效地保障公民的住宅权。其次，无论在英美法还是大陆法国家非法侵入住宅罪一般属于“重罪”的范畴，对其处刑相对比较严厉。而我国刑法中的非法侵入住宅罪为轻罪，其法定刑为三年以下有期徒刑及拘役。因此，有必要适当将有期徒刑的上限予以提高，规定情节特别严重的判处三年以下有期徒刑七年以下有期徒刑。适当加重对于非法侵入住宅罪的刑罚，除了能够引起公民对住宅权保护的重视之外，还有助于我国刑罚的整体协调性。再次，有必要将夜入住宅作为法定的从重情节。夜晚是住宅权人休息和睡眠的时间，此时对住宅权的侵犯要比白天严重得多。唐、宋、明、清时的刑律均有于夜无故入人家的规定，此项规定与英美法中的夜盗罪不谋而合。[4]
2、我国刑法有必要建立住宅防卫的制度
古代刑法均蕴含了住宅防卫的思想，且防卫的限度为格杀勿论，几乎没有限制。我国现行刑法并未对非法侵入住宅罪设立相当的公民自力救济措施，从非法侵入住宅罪这个角度看，当公民遭遇他人非法侵入住宅行为的侵害时，能否行使无限正当防卫权呢？我国刑法未能作出明确规定。根据现行刑法能够确定的住宅防卫有两种情形：一是公民有权对非法侵入住宅的行为做一般的正当防卫。二是当非法侵入住宅者意图对住宅中的人进行刑法20条第3款所规定的严重犯罪行为时，公民才能对其行使无限防卫权。第一种情形下，如何控制防卫的强度就成了一个绝大的难题。试想一般人在最有安全感的家中往往是处于毫无防备状态的，面对突如其来的侵犯行为，要求一般人立即对该侵犯行为的强度做出判断，同时并进行与该强度相适应的防卫行为，这是不切实际的。根据现行刑法，如果住宅权人在受惊之下过于慌乱而致侵害人重伤或死亡，事后又证明非法侵入住宅者并没有意图对居住者进行严重的犯罪行为，这样住宅权人就构成防卫过当，要承担相应的刑事责任，这显然不合理。第二种情形下当公民遭遇非法侵入者时，还得先问明其来意，如果其打算进行严重暴力犯罪时，才能进行相应的暴力反击，这一点明显缺乏可行性。
我国现行刑法缺乏对住宅防卫的特别规定，这显然不利于对公民住宅权全面、充分的保护。大陆法系国家刑法对住宅权给予绝对保护，对在被害人住宅内发生的财产犯罪和人身犯罪可以行使无限防卫权。1810年《法国刑法典》329条“下列两种情况均视为迫切需要的防卫：（1）在夜间阴抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者。”[16]（P.111）这些都是针对非法侵入住宅罪的无限防卫权做的规定。英美法系国家关于住宅防卫的限度条件问题上允许防卫人使用致命的暴力进行防卫。在克林顿时期曾发生过一个比较极端的案例：一日本游客贸然闯进一家民宅，由于双方语言隔阂难以沟通，主人开枪打死日本游客，事后证实这位游客只是想问路，而主人以私闯民宅开枪属正当防卫未被起诉。[17]
对于公民住宅权的侵犯就是严重威胁公民人身安全的行为，住宅作为个人安全的堡垒，本就应当将一切对于住宅权人的威胁隔离于墙门之外。然而，非法侵入住宅的行为，打破了公民的私人领域与社会公共领域的界限，跨过了住宅所筑起的相对隔离地带，将住宅中人的安全、隐私等暴露于外人眼中。因此，有必要在我国刑法中对住宅防卫加以特别的规定。对于住宅防卫的限度问题，笔者认为可以借鉴借鉴古代刑法和外国刑法规定，对伴随严重暴力或严重暴力威胁的非法侵入行为可以行使无限防卫权，可以适用致命或致残的暴力防卫，以便公民住宅权就能得到更好的保障，也更能激励公民与侵害住宅权的不法行为作斗争，同时有利于唤起普通公民对于住宅权的重视。对于伴随一般暴力或暴力威胁的非法侵入住宅的行为适用一般防卫的限度的规定，但掌握的幅度可以比一般的防卫限度更为宽松，可以适用致残或致伤的暴力。对于没有暴力或暴力威胁的非法侵入住宅行为，可以适用一般防卫限度的规定，可以使用致伤的暴力。
【作者简介】
郝如建（1971—），男，江苏扬州人，法学硕士，扬州大学法学院讲师，主要从事刑法学、犯罪学研究。
【注释】
[1]收稿日期。
[2] 《世界人权宣言》第12条、13条规定： “任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”《公民权利和政治权利国际盟约》第12条规定：“一合法处在一国领土内的每一个人在该领土内享有迁徙自由和选择住所的自由。上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的例外外，应不受任何其他限制。”第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”我国《宪法》第39条规定：“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”为其他具体法律对住宅权的保护开创了依据与总则性的指导。
[3]这与我国2005年6月8日最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的精神不谋而合，《意见》不再将住宅的范围仅仅限定在私人的狭义住宅范围内，不再完全不分情况地将学生宿舍、宾馆、商铺、办公场所排除在住宅含义之外。因为从立法的本意和社会普遍标准来看，根据实际情况，特定场合下宾馆、办公场所、商铺、学生宿舍是具有户或者说住宅的特征的。
[4]该罪在英美法上属于重罪，由于此类犯罪行为经常发生在意图犯盗窃罪的情形固有成为“夜盗罪”，被认为属于侵犯财产罪中的一种。夜盗罪的具体内涵在不同的时期有较大的变化。按照权威解释，夜盗罪是由夜间破门侵入他人住宅、教堂或城门或越过城墙所构成。后来，在普通法中将该罪的定义逐渐发展为夜间破门闯入他人住宅，并企图在住宅内实施某些重罪，而不论该类重罪是否已经被实际实施。
【参考文献】
[1] 旧题黄帝撰．宅经 [M] ．上海：上海古籍出版社，1991．
[2] 周礼(秋官·朝士)[M]．长沙：岳麓书社，1989．
[3] 张全民．周礼法制研究(刑法篇)[M ]．北京：法律出版社，2004．
[4] 转引自庞凌、廖岚．安全、自由、自主——住宅不受侵犯的价值蕴含[J]．法律科学，2005，（6）．
[5] 乔伟．秦汉律研究[M]．吉林：吉林大学法律系法律史教研室(内部资料) ，1981．
[6] 蔡枢衡．中国刑法史[M]．南宁：广西人民出版社，1993．
[7] [唐]魏征等．隋书(第25卷，刑法志)[M]．北京：中华书局，1982．
[8] [9] [11] [12] 唐律疏议[M]．北京：中华书局，1983．
[10] [15] 蔡枢衡．中国刑法史[M]．北京：中国法制出版社，2005．
[13] 瞿同祖．中国法律与中国社会[M]．北京：中华书局，2003．
[14] 林东茂．刑法综览[M]．台北：学林文化事业有限公司，2003．
[16] 高西江．中华人民共和国刑法修订与适用[M]．北京：中国方正出版社，1997．
[17] 王征．给民众一个自由空间[EB/01]．//www.hongxiu.msn.com.cn/a/a/00137/136039.shtml22 ，2006-08-16．
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