一、问题提出
在法院民事强制执行工作中,经常遇到这样的情况:承办法官收到案件后,发现强制执行申请内容与作为执行依据的生效法律文书内容不符或不符合案件受理条件,当事人理应撤回申请或法院依职权驳回该申请,但法官遇到此类问题却颇感棘手,究其根本原因,在于《民事诉讼法》及有关司法解释并未就执行案件立案瑕疵问题作出相应规定。
当前,司法实践中日益突出的执行案件立案瑕疵问题影响了法院执行工作:一方面法院已经受理执行案件；另一方面因强制执行申请存在瑕疵,法院继续执行因缺乏依据势必损害被执行人利益。在此,笔者举两个案例加以说明。案例一是某银行资产管理公司申请执行乙公司借款纠纷一案,立案后执行员经审查发现,该案立案时已超过6个月的申请执行期限,此时继续采取强制执行措施显属不当,但因无法律规定救济措施,最后只能按内部退案方法处理。案例二是某农村信用合作社申请执行某废旧物资收购站借款纠纷一案,立案后执行员经审查,发现该案生效判决确定的是两个义务人,除某废旧物资收购站外,还有某有色金属厂。承办法官将这一情况告知申请人后,申请人方才发觉申请失误,随即向法院申请撤回强制执行申请。对该申请如何处理,一方面法院不能裁定准许撤回申请,更不能裁定终结执行；另一方面,申请人既然提出撤回执行申请,法院继续执行显属不当。最后,和前一案例情况一样,法院也只能按内部退案方法处理。上述两案说明,因现行法律未规定执行案件立案瑕疵之弥补方法,导致程序不规范,从而损害了当事人对执行程序的知情权和监督权。另据笔者初步统计,笔者所在法院1995年至2005年共受理各类执行案件近9000件,其中近20件执行法院生效判决案件均以“不予执行”方式结案,深究其原因,无一例外存在立案瑕疵问题。依照《民事诉讼法》第140条第1款之规定,可裁定不予执行的只有仲裁裁决书、公证债权文书和行政处罚决定书等非诉讼法律文书,法院的生效裁判则不适用。此外,实践中还有个别案件发现有立案瑕疵后,执行员经逐级汇报并告知当事人后结案了事,而没有制作任何法律文书。据初步统计,2004年笔者所在法院这类情况就有5起。
综上,笔者认为,比照审理程序,在执行程序中建立撤回和驳回强制执行申请制度非常必要。为此,我国《民事诉讼法》的“执行程序编”应作进一步修订和完善。下面,笔者立足执行实务,着重分析撤回和驳回强制执行申请制度的概念、构成特征、性质、法律效力、适用范围及操作程序等。
二、概念、性质、构成特征及法律效力
（一）概念
所谓撤回强制执行申请制度,是指执行案件立案后,申请人自动向法院申请撤回强制执行申请的制度。所谓驳回强制执行申请制度,是指执行案件立案后,因发现案件不符合受理条件,法院可依法裁定驳回强制执行申请的制度。撤回强制执行申请和驳回强制执行申请的区别在于:前者是当事人自愿撤回,后者是法院依职权驳回。
（二）性质
撤回和驳回强制执行申请制度,究其性质,都是法院弥补执行案件立案瑕疵的救济措施。当然,当事人自愿撤回申请的,立案本身可以没有瑕疵。因此,撤回强制执行申请制度在更高层次意义上是申请人的一项权利保护制度。申言之,它保护了申请人在执行案件立案环节的选择权,即选择是否继续采取强制执行措施。但是,考虑到司法实践中无立案瑕疵申请人却主动撤回强制执行申请的情况微乎其微,撤回和驳回强制执行申请制度的性质统一界定为弥补执行案件立案瑕疵的救济措施较为适宜。
（三）构成特征
从概念可以看出,撤回和驳回强制执行申请制度的构成特征如下:1.事实上存在强制执行申请不符合执行案件立案条件之情形,或申请人有自愿撤回申请之意思表示；2.申请人自愿撤回申请的,应向法院提交书面申请；3.法院应依法作出撤回或驳回强制执行申请裁定。
（四）相关制度之辨析
根据撤回和驳回强制执行申请制度之构成特征,它们与执行程序中其他主要制度有如下明显区别。
1.撤回强制执行申请制度与撤销强制执行申请制度。《民事诉讼法》第235条第1项规定“申请人撤销申请”是终结执行的法定情形之一。因此,申请人撤销申请意味着放弃了生效法律文书所载的强制执行请求权,而撤回强制执行申请并不必然导致申请人强制执行请求权灭失,权利人在法定期限内可重新申请强制执行。
2.驳回强制执行申请制度与中止执行制度。驳回强制执行申请制度与中止执行制度都使强制执行难以为继,但前者使强制执行恢复到立案前的状态,后者则是强制执行程序中的暂缓事由；前者恢复强制执行依赖于权利人的重新申请,后者一旦有条件当事人即可申请恢复或法院可依职权恢复强制执行。
3.驳回强制执行申请制度与终结执行制度。所谓终结执行,是指在执行过程上,由于出现了某种特殊情况,使执行程序无法或无需继续进行,从而结束执行程序,以后也不再恢复。执行终结是为解决无法或无需继续执行的问题而设立的一项制度。[1]而驳回强制执行申请制度除申请时间超过法定期限等生效法律文书失去强制执行力的情形无法继续执行外,其他都能再重新申请执行。
4.驳回强制执行申请制度与不予执行制度。驳回强制执行申请制度与不予执行制度都使强制执行恢复到立案前状态,但两者仍存在根本区别。不予执行制度适用于解决法律文书确有错误的实体问题,驳回强制执行申请制度用于弥补立案瑕疵这一程序问题；不予执行制度只针对仲裁裁决、公证债权文书等非诉讼法律文书,驳回强制执行申请制度适用于所有可作为执行依据的生效法律文书。
（五）法律效力
撤回和驳回强制执行申请制度的法律效力是指它们将产生何种法律后果。撤回和驳回强制执行申请,顾名思义,将使强制执行恢复到立案前的状态。相应地,它们将产生一系列的法律后果。
1.强制执行请求权问题。因撤回和驳回强制执行申请制度针对的是立案瑕疵问题,属程序范畴之事项,因此它们并不必然导致强制执行请求权的灭失。具体而言,凡权利人自动撤回强制执行请求权的,法院裁定准许撤回后,权利人在法定期限内均可重新申请；强制执行申请被驳回的,除申请时间超过法定期限等生效法律文书失去强制执行力的情形外,法院裁定驳回后,权利人在法定期限内仍可重新申请强制执行。
2.申请执行期限计算问题。《民事诉讼法》第219条规定的强制执行申请期限属除斥期间,因此强制执行申请被撤回或驳回后,申请期限应当连续计算。具体的计算方法是:强制执行申请被依法受理之日,申请期限停止计算,至法院依法作出撤回或驳回强制执行裁定生效之日的这段期间不计入申请期限,次日起申请期限连续计算。如甲公司于判决规定的履行期间届满后一个月向法院申请强制执行乙公司,法院于当日立案受理。后法院经审查发现该案不符合受理条件,又于立案后第10天裁定驳回申请并依法向申请人送达裁定书,申请人对此未提出上诉。该案申请执行期限为6个月,甲公司若重新申请强制执行,其法定申请期限应为6个月减去1个月剩5个月,而立案后至裁定生效之日不应计入该期限内。
3.执行措施问题。强制执行申请被撤回或驳回后,执行措施就失去了存在的根据,应依法予以撤销。如法院对被执行人财产采取查封措施后,被执行人提出强制执行申请超过法定期限,法院经审查属实的,应依法解除查封措施。又如申请人以和被执行人已经达成执行和解协议为由,申请撤回强制执行申请,并申请撤销已经启动的房产拍卖程序,对此法院应当准许并依法撤销拍卖。
4.结案问题。最后,撤回和驳回强制执行制度应作为执行结案方式的补充。目前,最高人民法院《执行工作规定》第108条规定了四种结案方式,即:（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（2）裁定终结执行；（3）裁定不予执行；（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。其中,第（1）和第（4）种结案方式,是将全部债务履行完毕,属实际执结。第（2）和第（3）种结案方式,案件所涉债务未全部履行完毕,不属实际执结,属于人民法院依职权从实体上将案件进入终止状态。四种结案方式的共同特点是:执行所依据的法律文书进入终止状态,强制执行力丧失,不存在恢复执行、再申请执行等问题。笔者认为,在设立撤回和驳回强制执行申请制度后,执行案件的结案方式也应相应增加两种,即裁定准许申请人撤回强制执行申请和裁定驳回申请人的强制执行申请。
为什么裁定准许申请人撤回强制执行申请和裁定驳回申请人的强制执行申请可以作为执行案件结案方式呢？理由是:在执行程序中,程序公正理念尚未真正确立,很多人认为程序公正是审判的事情,对执行程序而言,财产能否执行到位才是最主要的。这种只注重结果,单纯追求结案率的认识和做法,与最高人民法院当前和今后的执行改革思路相违背。裁定准许申请人撤回强制执行申请和裁定驳回申请人的强制执行申请就是从程序公正的角度,立足于给当事人提供有效的程序保障措施和规范法院自身的执行工作。
需要强调的是,裁定准许申请人撤回强制执行申请和裁定驳回申请人的强制执行申请这两种结案方式与现行法律规定的四种结案方式并不矛盾。首先,该两种结案方式是程序审查的结果,即从程序角度审查当事人申请有无不当；现行四种结案方式是一种实体审查或实体执行的结果（裁定不予执行虽说主要是对仲裁程序进行的审查,但也包括部分实体审查）。其次,该两种结案方式不必然导致权利人强制执行请求权的灭失（除非生效法律文书客观上已失去强制执行力）,权利人在法定期限内仍可重新申请强制执行；现行四种结案方式则意味着强制执行力丧失,强制执行请求权消灭。因此,增加该两种结案方式是对现行法律规定的执行案件结案方式的必要补充,完全符合司法实践发展的需要,其独立价值无法抹煞。
三、适用范围及操作程序
（一）适用范围
撤回和驳回强制执行申请制度的适用范围,主要是指已经立案的执行案件存在不符合法定受理条件的情形。
1.作为执行依据的法律文书尚未生效
生效法律文书是启动强制执行的前提,如果已经受理的强制执行申请所依据的法律文书实际并未生效,自当无法继续执行。实践中,仲裁裁决书、公证债权文书和行政处罚决定书等非诉讼法律文书的执行案件立案一般不存在这种情形,而移送执行的民事制裁决定书和刑事附带民事判决书等也无此类问题,该情形集中体现在法院的民事判决、裁定书上,原因是民事强制执行自审执分离后,存在一些工作上的脱节,主要是由于上诉和送达的问题引起的。实践中,一些案件一审判决后,败诉一方当事人已在法定时间内提起上诉,但其是直接向第二审人民法院上诉的,导致胜诉一方当事人误以为判决已生效,而向法院申请强制执行。此时,法院负责立案的法官难以确切知道法律文书生效具体日期,致使出现立案错误的问题。[2]
另外,判决、裁定的生效时间与其送达的时间息息相关。其中,未上诉的一审判决、裁定生效之日为送达后上诉期届满之日,而终审判决、裁定生效之日为送达之日。因此,确定判决、裁定生效时间关键要掌握送达时间。这对于判决裁定能同时送达双方当事人的案件没有难度,而对于不能同时送达双方当事人的案件则较为复杂。比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第165条的规定,即“一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的,上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算”,其生效时间也应当是分别计算,对不同的当事人按照各自收到文书送达的时间起算。[3]那么,申请执行期限是否也按照当事人收到文书送达的时间分别计算呢？依照《民事诉讼法》第219条第2款的规定:“申请强制执行期限自法律文书规定履行期间的最后一日起计算”,这里的“履行期间”应当自法律文书送达最后一方当事人之日起开始计算,否则就出现了执行程序和二审程序的冲突。因此,作为执行依据的法律文书已经生效,应当以案件双方当事人均已收到法律文书为准。实践中,一些案件申请人签收生效判决裁定后就申请强制执行,但不知道判决裁定尚未送达被执行人,加上立案法官也无从查找,导致最后法律文书尚未生效的情况下错误立案。对该强制执行申请,法院依法裁定驳回后,权利人待法律文书送达对方当事人且履行期间届满后可重新申请强制执行。
2.申请人主体不适格
所谓申请人主体不适格,是指申请人并非生效法律文书确定的权利人的继承人、权利承受人,或者申请人虽是生效法律文书确定的权利人,但其申请时并未获得强制执行请求权,或者对所请求内容并不具有申请资格。具体包括下列情形。
（1）申请执行人并非生效法律文书确定的权利人的继承人。例如,权利人在法律文书送达后申请强制执行前死亡,那么权利人的继承人可作为申请人向法院申请强制执行。立案后,经审查发现申请执行人虽表面上是生效法律文书确定的权利人的继承人,但权利人生前双方已解除相关亲属关系,申请人的继承资格已丧失,所提强制执行申请应依法驳回。
（2）申请执行人并非生效法律文书确定的权利人的权利承受人。例如,权利人在法律文书送达后申请强制执行前与第三人签订了债权转让协议,第三人依据该协议申请法院强制执行。但立案后经审查,发现该债权转让并未依法通知债务人,该申请应依法驳回。
（3）申请人申请时尚未获得强制执行请求权。此种情形多发生于生效法律文书判令申请人和被执行人互为履行义务的案件。例如,甲公司申请执行乙公司工程款纠纷案,判决确定甲公司于判决生效后7日内向乙公司提交竣工备案所需材料；在甲公司履行完上述义务后7日内乙公司给付甲公司工程款人民币800万元。之后,甲公司向法院申请强制执行,要求乙公司给付工程款人民币800万元。在执行法官向乙公司下达执行通知后,乙公司提出甲公司未向其交付竣工备案所需材料,故甲公司无权要求其给付工程款。本案甲公司与乙公司之间的法律关系具有双务的性质,但这个双务性质的判决在履行的时间上是有先后之分的,即甲公司交付竣工备案所需材料的义务在先,而乙公司给付工程款的义务在后。在甲公司未履行义务的前提下,甲公司不具备申请强制执行乙公司的权利,故甲公司还不是生效法律文书确定的权利人。该强制执行申请只能在甲公司义务履行完毕后才能依法提出。
（4）申请人对所请求内容并不享有强制执行申请权。此种情形多发生于同一生效法律文书确定两个以上债权人情况。此种情形下,申请人虽是生效法律文书确定的权利人,但对请求内容实际并不享有强制执行申请权。例如,A公司系一家香港公司,于2002年5月与B公司合资成立了C公司,后A公司发现B公司在未召开董事会的情况下单方转移合资公司资金,于是A公司作为申请人以B公司为被申请人向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会于2004年11月作出裁决,其中判令被申请人B公司于裁决作出之日起30日内向合营公司C公司返还挪用的公司资产600万元人民币。裁决生效后,A公司以B公司为被执行人向法院申请强制执行,其请求事项就包括返还C公司600万元的内容。立案后,执行法官经审查,发现A公司并非裁决确定的金钱给付的权利主体,其无权向法院申请强制执行该部分内容,该申请可依法驳回。
3.强制执行申请未在法定期限内提出
《民事诉讼法》第219条规定:“申请执行的期限,双方或一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月”。该条第2款规定:“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”。据此,该情形又可分为两种情况:一种是生效法律文书规定履行期间的,强制执行申请在履行期间届满前提出,可将它概括为“强制执行请求权产生前的申请”；另一种是超过法律规定的申请执行期限的,可将它概括为“强制执行请求权灭失后的申请”。前一种情形虽然强制执行申请被驳回,但权利人的强制执行请求权并未丧失；后一种情形强制执行申请被驳回后,权利人的强制执行请求权随之灭失。
4.请求强制执行的内容不合法
《执行工作规定》第18条第4项规定:“申请执行的生效法律文书有明确的给付内容,且执行标的和被执行人明确”。据此,该情形又可分为下列几种情况。
（1）申请执行的法律文书没有给付内容。例如,甲公司申请执行乙公司买卖合同纠纷案,立案后执行员经审查,发现判决仅判定解除甲乙双方所签合同,而无任何给付内容,原因是甲公司诉讼中因疏忽未提出该项请求。故甲乙双方合同解除后的返还义务和赔偿义务应通过另诉解决,而对甲公司提出的强制执行申请,法院可依法驳回。
（2）申请执行标的与法律文书确定的内容不符。例如,A申请执行B房屋买卖合同纠纷案,A公司在执行申请中主张B支付违约金并及时腾退房屋。但是,判决主文判令A、B双方签订的买卖合同无效,B支付给A赔偿金20万元,而并无腾退房屋内容。立案后,执行员经审查发现存在申请不当的问题,依法告知A就腾退房屋内容另行诉讼,并依法驳回该项请求。
（3）被执行人不明确。例如,某商业银行申请执行某财政局、某城市信用合作社和某工商银行借款纠纷案,执行中执行法官经审查,发现申请人的强制执行申请中只有某工商银行一个被申请人,另外两个被执行人未列其中。但根据判决内容,某工商银行承担的是一般保证责任,执行时应先执行某财政局和某城市信用合作社。因此,申请人的强制执行申请有瑕疵,法院可告知其自行撤回予以纠正；如拒不撤回的,可裁定驳回。
5.申请人的强制执行申请不属受案法院管辖
依照《民事诉讼法》及有关司法解释,执行案件的管辖原则主要有:（1）法院的生效判决裁定由一审法院执行；（2）仲裁裁决和公证债权文书由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行,级别管辖参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定；（3）专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行；（4）国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行；（5）两个以上人民法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖。
根据上述原则,如果法院审查发现立案部门错误立案的,应当主动裁定驳回强制执行申请；如果在案件管辖权上和其他法院有争议,经协商不成的,则可报请共同的上级法院指定管辖。
（二）操作程序
1.管辖。撤回和驳回强制执行申请应由法院执行机构负责审查决定,理由是撤回和驳回强制执行申请属于程序事项,从效率优先原则考虑,应由执行机构管辖。
2.程序。（1）撤回强制执行申请制度因权利人申请启动,驳回强制执行申请制度可以因被执行人提出异议启动,也可以由法院依职权发动；（2）对撤回强制执行申请或驳回强制执行申请的各种情形,法院应当组成合议庭进行审查；（3）对权利人撤回强制执行的申请,法院应当在收到申请后3日内作出准许撤回的裁定；被执行人提出的强制执行申请不符合受理条件之异议,应当自收到异议起7日内作出是否驳回之裁定；法院发现强制执行申请存在不符合受理条件之情形的,应当自发现之日起7日内决定是否驳回。
3.上诉。比照《民事诉讼法》第140条第2款,驳回起诉的裁定可以上诉,驳回强制执行申请裁定也应允许上诉,即权利人的强制执行申请被驳回10日内,可以向其上一级法院提出上诉,这是保护申请人强制执行请求权防止执行权滥用的制度保障。
注释:
[1]唐德华主编:《执行法律及司法解释条文释义》, 人民法院出版社2003年版, 第614页。
[2]针对这一问题, 一些法院采取积极措施, 要求审判庭在法律文书生效后向权利人出具生效证明, 以利于其及时主张权利和便于法院立案部门的审查。
[3]同注1, 第122页。
出处:《法律适用月刊》2006年00/14-2，总第238-239期
