我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念，但一般都认为第42和43条的规定实质上是缔约过失责任。由此产生了对缔约过失责任的不同理解，在实践中对这一责任的认定产生了困难。所以用概念分析的方法和比较的方法对缔约过失责任进行研究，是正确认定缔约过失责任的前提。
一、缔约过失责任的理论起源及概念
概念研究是基础性的研究，我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。1861年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了对缔约过失责任在理论上进行深入讨论。从此，许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。我国在制定《合同法》时，从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论，在第42和43条规定了缔约过失责任。
关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益；”而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害的，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为：“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指：“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。”王利明教授指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“须以违反债权债务为理由向对方负损害赔偿义务，”故未能表明缔约过失的独立存在价值。因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明教授也表示了类似的观点。他认为“在合同订立过程中，因一方故意欺诈或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为“缔约上的过失责任（即缔约过失责任），是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远教授也认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”
在广大民法学者研究的基础上，我们可以对缔约过失责任下一个较为准确的定义：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人违反法律的直接规定，因故意或者过失造成对方当事人信赖利益的损失而应当承担的民事赔偿责任。
二、缔约过失责任的法律特征
在概念分析的基础上，我们进一步分析缔约过失责任的法律特征，以便于准确地把握这一责任的性质，在实践中科学认定合同一方是否应负缔约过失责任。我们认为，缔约过失责任具有以下几个法律特征：
（一）缔约过失责任是在缔约过程中产生的
合同的订立是缔约人要约与承诺的过程。为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该行为的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的认识，但在要约到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系，才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系，只有在相对人作出了有效的承诺并到达要约人后合同成立，在此之前为缔约阶段。当然，在国家法律、法规明确规定合同登记、批准才生效的情况下，登记批准之前的阶段也归入缔约阶段。缔约过失责任必然产生于合同订立过程之中，这是与违约责任的产生有着质的区别
（二）缔约过失责任是对先合同义务的违反
诚实信用原则适用于缔约过程中，便产生了先合同义务。先合同义务包括互相协助、互相照顾、互相通知、保密等义务。诚实信用原则要求：在合同订立过程中，应尽力考虑他人的利益，尽力为他人提供便利，一方不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益；因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损害；不得欺诈他人如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等；遵守保密义务；不得滥用谈判自由义务等。因为只有通过对缔约协商过程中的先合同义务的遵守，才能顺利地完成合同的订立，促成和维护交易的安全，充分体现公平的原则。
（三）违反义务者有过错
过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态，在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度，具体表现为故意和过失的两种基本形态，对于对错的评定标准学说上有三种观点：一是主观过错说，即违法行为人对自己的行为及其后果所具有主观心理态度为评定标准，此说以《德国民法典》为代表。
二是客观过错说，以违反社会准则的行为作评定标准，该主张以法国学者安德烈蒂克为代表，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”立法上以《法国民法典》为代表。三是折衷说，实际上就是将主、客观过错统一起来。我个人赞同过错客观说，因为主观心理隐藏于人类内心世界，无法直接知悉了解，我们一般所说的了解一个人心理也是通过具体某人的客观言行来认知的。列宁说“我们应该按照哪些标准判断真实的个人思想和感情呢？显然，这样的标准只能有一个，就是，这些个人的活动。”只有强调客观说才能更加有利保护缔约过失中受损害的相对人或第三人利益。
（四）信赖利益有损失
信赖利益是契约有效成立或生效而实际上未成立、生效所遭受的损害。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：
（1）缔约适用，包括邮电费用，赶赴缔约地或察看标的所支出的其它合理费用等。
（2）准备履行所支出的费用，包括运送标的物或受领对方给付所支付的其他合理费用等。
（3）受害人支出上述费用所失去的利息损失。
（4）其他直接的费用支出。
间接损失是指丧失了与第三人另订立合同的机会所产生的损失。当然，直接或间接损失都必然是在订约过程中可以客观预见的范围之内，而不得无限制的扩大。
（五）违反义务与信赖利益损失之间有因果关系
即信赖利益损失是违反缔约阶段先合同义务所引起的。因果关系成为违反义务与信赖利益损失之间联系的桥梁，是受损一方合法获得缔约过失请求赔偿权的基础和前提，如提起诉讼赔偿一方无法举示其损失与对方过错关联性的证据，则必然承担法律上不利后果。
三、缔约过失责任的性质
根据以上关于缔约过失责任法律特征的分析，我们现在研究缔约过失责任的性质。关于缔约过失责任的性质（王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础），我国民法理论界存在以下三种观点：
第一种是侵权行为说，认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权”。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不反对其行为所引起的损失，而且对其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任，但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说，持此观点的学者认为“缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失乃是违反了担保义务而产生的，因此，请示权在性质上属于契约的请示权”。我个人认为该观点不正确。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”。所以我认为此观点是不正确的，不予采纳的。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的先契约义务之违法行为”。我们认为，这一观点也值得商榷，先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，这种观点不正确。
第三种是法律（直接）规定说。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点，即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
我们认为，缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（即非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。
四、缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系。
研究缔约过失责任与违约责任、侵权责任之间的关系，对于正确区分这三种责任、认定在什么情况下合同当事人应负缔约过失责任具有极大的帮助。
（一）、缔约过失责任与违约责任
由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同不成立，无效或被撤销的情况，因其与合同无关，所以它与合同责任之间的关系比较密切，但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现为：
1、条件不同。以责任形成条件上看，违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同的关系存在为前提条件。而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况下”，所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑使用缔约过失责任，如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。
2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着明显的差异，因此也就成为违约责任与缔约过失责任之间一个显著的区别。
3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律直接进行约定，而且只能是损害赔偿责任。
4、归责原则不同。违约责任主要适用于无过错责任原则，例如或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任责只主要适用于过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任，如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要是履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任主要是指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间不同：违约责任的形成是在合同成立后义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务原则而产生的。而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情形而被免除违约责任，但违约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题，这些观点都有一定的道理。
（二）、缔约过失责任与侵权责任
基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处，比如违反的都是法定的义务，一般都以行为人的过失为必要条件等等。但这两种责任也存在着显著的区别，主要表现在：
1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿法律关系。所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，这是两种责任的重要区别。
2、缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同。王利明先生认为：“缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用而产生的附随义务。而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使得侵权行为具有不法性。”余延满先生也表示了类似的观点，他认为：缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务，而侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。
3、这两种责任的损害赔偿范围不同。缔约损失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失，而侵权责任的损失赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益得丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。
4、这两种责任的归责原因也存在一些区别。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则，但在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。
5、这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异。根据法律规定，缔约过失责任形式只能是赔偿损失，没有其他责任类型或形式，但违约责任的承担形式除赔偿损失以外，还有停止损害、消除危险、消除影响、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等形式。
五、缔约过失责任的主要类型
缔约过失责任既然是法律直接规定的责任，那么了解法律规定的缔约过失责任的类型，是正确判断缔约过失责任的关键。我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：
（一）、假借订立合同，恶意进行磋商。
假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也做了规定，其第二章15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或终止谈判，则该他方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会，假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。
（二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
（三）、有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，即承担缔约过失责任。
我们从五个方面对缔约过失责任进行了分析研究，从这五个方面入手，基本上可以准确地认定何为缔约过失责任。但对缔约过失责任的理论研究还远远不够，尤其是对缔约过失责任性质的争论还将继续下去。
参考文献
1、《违约责任论》王利明著 中国政法大学出版社 2000年2月修订版
2、《合同法》崔建远著 法律出版社 2000年4月第二版
3、《中国侵权行为法》张新宝著 中国社会科学出版社 1998年第二版
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5、《合同法新论、总则》王利明、崔建远著 中国政法大学出版社 2003年3月修订版
6、《民法学说与判例研究》（第5册）王泽鉴著 中国政法大学出版社 2000年3月修订版
7、《民法基本原则解释》徐国栋著 中国政法大学出版社 1992年2月第一版
8、《缔约责任研究》载《法制日报》刘志远著 1994年11月17日第7版
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