一、缔约过失责任的概念及其特征
(一) 缔约过失责任的概念
在谈论缔约过失责任的构成要件之前，笔者认为应先明确缔约过失责任的概念。学术界关于缔约过失责任的论述众多，归纳不一。有人认为，缔约过失责任是缔约人故意或者过失违反先合同义务时承担的民事责任； [③]有人认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立，被撤销或无效而应承担的财产责任； [④]有人认为，缔约过失责任是指在合同订立的过程中，因一方违背诚实信用原则所应负的义务，而致使另一方信赖利益的损失，从而应承担的民事责任； [⑤]有人认为，缔约上的过失责任是指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。 [⑥]若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为，亦须以违反债务为理由向对方承担损害赔偿义务。”这些观点从本质上来说都没有什么区别，他们都在一定程度上反映了缔约过失责任的构成要件。然而笔者认为这些观点依然有不足之处，不能完全反映或借以判断所有行为是否都属于缔约过失责任。第一种观点不足之处在于它没有涉及到违反先合同义务的损失是否存在；第二种观点仅仅是罗列了缔约过失责任的具体情形；第三种观点忽视了缔约人的主观过错方面；第四种观点没有涉及到缔约双方的主观条件，不足以概括缔约过失责任的概念。综上所述，本文认为缔约过失责任是指具有民事行为能力的当事人在缔约过程中，一方或双方违反了诚实信用原则的要求，由于自己的过错而给缔约相对方造成信赖利益的损失时应当承担的赔偿责任。
(二) 缔约过失责任的特征
根据上面笔者对缔约过失责任的定义，本文认为缔约过失责任应当具有以下特征：第一、发生在缔约过程中也即合同订立过程中；第二、以先合同义务的存在为前提；第三、一方对先合同义务的违反造成了相对方信赖利益的损失；第四、违反先合同义务的一方在主观上有过错；第五、违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间具有必然的因果联系。
二、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件是认定缔约过失责任时所必须考虑的条件和因素，本文认为缔约过失责任的构成要件应恰当、准确反映其本质，不应将其外延、内涵扩大或缩小，否则会造成法律的不公正。由于它会给责任承担人带来法定的不利后果，同时表明了社会对责任主体的道德非难和法律处罚，因此，必须科学、合理地确定其构成要件，以保障行为人的行为自由，保护责任主体的利益，实现法的功能，维持社会秩序，促进社会发展。由于行为人的行为与缔约过失责任的构成要件有着密切的关系，根据法律责任的构成要件， [⑦]本文将缔约过失责任的的构成要件分为以下六个方面：
（一）缔约人必须有相应的民事行为能力
我国民法通则根据自然人的具体情形，如年龄状况和精神状况将自然人的民事行为能力划分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。具有完全民事行为能力的人是指能够通过自己独立的行为行使民事权利，履行民事义务的公民。同时，根据民法保护限制民事行为能力人和未成年人的思想，缔约过失责任也应当和违约责任及侵权责任一样，对民事主体资格进行限制，从而保护相对弱势人群利益。例如，当不具有相应缔约能力的人与他人订立合同时，法律不应规定其承担缔约过失责任。在条件适合时可以追究代理人的侵权责任。对于法人和组织多般不考虑其民事行为能力，它们的行为能力总是有限的，这是由其成立宗旨和业务范围所决定的。更为特别的是法人一经依法成立，就同时就有权利能力和行为能力。所以一般其在订立合同的过程中都具有相应的行为能力，不存在主体合格与否的争议。但法人超越其业务范围的除外，本文不讨论这种情况。
（二）缔约过失责任发生于合同订立的过程中
缔约过失责任发生在订立合同的过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。我国《合同法》第四十二条和第四十三条规定了缔约过失责任的四种法定类型 ：(1)假借订立合同，恶意进行磋商：这是指当事人根本不以订立合同为目的，只是以订立合同为名，以进行磋商或者拖延时间的方式使对方失去订约机会，损害了对方的利益，给对方当事人造成损失，应当承担缔约过失责任；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。当事人在订立合同阶段应当如实地向对方当事人陈述，并对有关重要事项作出必要的提醒。“如提供虚假情况或不告知其真实情况的是一种欺诈行为，在履行合同时欺诈构成违约责任，在订立合同时构成缔约过失责任”； (3)泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的。当事人在订立合同过程中可能会接触到对方的经营信息或技术信息，应当承担保密义务，否则可能构成缔约过失责任；(4)有其他违背诚实信用原则的行为，在订立合同的过程中，当事人之间依诚实信用原则应履行通知、协力、保护等义务，对此等先契约义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。缔约过失行为发生在订立合同的过程中，或者在合同已经成立但尚未生效或被撤消的情况下。若合同已经有效成立，因一方当事人的过错致使合同另一方产生损失，这时只能构成违约责任，而不能适用缔约过失责任。此时有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。这两条虽然明文规定了缔约过失责任的四种类型，但从另一方面也表明了缔约过失责任必须是发生在订立合同的过程中的一种责任。超出此范围就可能成为了违约责任或侵权责任了，因此这点也可以说是与违约责任、侵权责任区别的重要特征之一。当事人之间是否为订立合同而实际接触并产生缔约过失责任和侵权责任的基本前提。成立违约责任是因为当事人违反了合同规定的义务，违约责任的产生是以合同的有效存在为前提。在订立合同的过程中由于合同的未确立或生效，所以不存在违反合同约定的义务的可能，概括前面所述，过失行为发生于订立合同的过程中是缔约过失责任的前提，也是其重要特征之一。
（三）当事人一方或双方违反了依据诚实信用原则 [⑧]而产生的先合同义务
关于诚实信用原则，《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”所谓诚实信用原则是指当事人在民事活动中要实事求是，讲究信誉，恪守诺言，要严格遵循法律规定来规范其行为的原则。在当事人之间，如果要想取得共赢，就必须遵循诚实信用原则，应善尽交易上的必要注意义务。法律为了保护交易的公平安全，对当事人施加一种义务，要求订立合同的双方在缔约的过程中履行必要的协力、通知、保护、保密、忠实、照顾等义务，这就是本文所要说的必要的注意义务。这种必要的先合同义务具有如下特征：
第一、先合同义务 [⑨]是法定的。在订立合同的阶段，当事人负有一定的注意义务。这种注意义务无须当事人事先约定，也不允许当事人排除，而是法律为了维护交易的安全和保护诚实信用原则，对订立合同的当事人所施加的法定义务。
第二、先合同义务是指没有给付内容的义务。这区别于合同成立生效后的合同义务。这是由于在订立合同的过程中，合同还未成立生效，当事人之间不可能会因此而产生给付义务，仅有相互之间的协助、照顾、通知、说明等义务，也不可能具有给付的内容。
第三、先合同义务是一种产生于将要成立的合同的附随义务。它随着当事人的缔约关系的发展而发展，其目的在于使合同的有效成立，同时，随着合同的订立生效，这种附随的义务也就逐渐演变成了一种了合同义务。
第四、先合同义务非始终确定的义务。先合同义务虽然是一种依法产生的，但并非当事人一经接触就产生的义务，而是随着双方关系的发展而产生的。一般来说，先合同义务产生于邀约生效之时，因为要约一经生效，即对邀约人和受要约人产生约束力，邀约人就应当承担一定的注意义务。在合同成立后，这种附随的先合同义务就被主合同义务所取代而消失了，因此合同有效成立后，当事人违反义务的，只能产生违约责任，而不能产生缔约过失责任。
（四）对先合同义务的违反造成了另一方信赖利益的损失
民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也是如此。只有一方当事人违反了先合同义务而给相对方造成了损失时，才能产生缔约过失责任。通常，这里所指的损失是信赖利益的损失，而不可能是其他利益的损失，因为在合同成立之前，当事人之间不会有其他义务。既然信赖利益的损失在这里有着至关重要的地位，那么什么是信赖利益呢？学术界的观点不一，本文认为信赖利益是指当事人因相信缔约相对人的要约或承诺为真实有效而应得的利益。所谓信赖利益的损失一般情况下表现为相信合同成立或合同有效而遭受的损失或相信合同订立遭受的损失。美国霍夫曼诉红鹰连锁店案(HoffmanV. RedOWlo Stores)为典型判例。本案中，被告告诉原告，如果原告能筹集到足够的资金，就可获得经营连锁店的权利，但双方并未就此订立合同。之后，原告为获得这一权利，变卖了自己的面包房，买下了一家杂货店以掌握经营之道，积极寻找修建连锁店的土地，并向其岳父贷得原告所称的资金，但最后被告却以原告资金不足为由，拒绝签订合同。最终本案法院援引“允诺禁反言”(Promissoryestoppel)原则判决原告胜诉。被告赔偿原告因信赖被告所言而造成的损失与支出的费用。在订立合同的过程中，缔约过失人所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错当事人因相信合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。信赖利益的损失既不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的损失，而是缔约当事人因相信合同有效成立而遭受的损失，所以它主要与订立合同有关的费用支出，如:①缔约费用，包括邮电费、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用；②准备履行所支出费用，包括运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；③受害人支出上述费用所产生的利息损失；④其直接的费用支出，同时信赖利益的财产应增加的利益，但这些利益必须是在可以预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的，否则即使是一方支付了大量费用而造成的损失，也不能视为信赖利益的损失，则不能构成缔约过失责任，更无须赔偿。
除了本文所说的信赖利益的损失外，当且仅当违反先合同义务行为所造成的损失为信赖利益的损失时，缔约过失责任才存在。如果所遭受的损失是受害人的财产损失或人身损失，而非基于受害人对相对方的信赖而产生的则应属于侵权责任。若仅是不履行或不适当履行合同义务，而无实际损失者，则应算违约责任。
（五）违反先合同义务的一方在主观上有过错
主观过错是违反先合同义务的行为人在违反先合同义务时的主观心理状态。主观过错包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会给缔约行为会给缔约相对方的信赖利益造成损失，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能会给缔约相对方造成信赖利益的损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生信赖利益损失的心理状态。缔约过失责任主观上具有过错，即具有一定的可责之处。如果缔约过失过程中因不可抗力、客观情势发生变化，受害人自身过错等原因造成的缔约过失责任，无过错一方不承担责任，因此从某种程度上来说，缔约过失责任是过错责任，无过错责任即无责任。
对于过错责任的认定也有不同的标准。法国学者认为罗马法所确立的“良家父”标准来认定过错，他们认为应加注意而怠于注意，未尽“良家父”的注意则为过错；而德国则采用了“交易中必要的注意”和“与处理自己的事物为同样的注意”的标准来衡量过错。我国则结合实际情况采纳了客观标准来认定过错。根据《合同法》第四十二条的规定，以下三种情况都应算作有过错：当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同，恶意进行磋商；它是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害交易相对方利益的行为。例如：故意与他人谈判而使对方失去与他人交易的机会，假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。《国际商事合同通则》第二百一十五条也规定了假借与他人订立合同，恶意进行磋商的缔约过失责任，即如果一方当事人以恶意进行谈判或者恶意终止谈判，则该方当事人应当对因此而给另一方当事人所造成的损失承担责任。所谓恶意，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，在订立合同的过程中，当事人负有诚实信用、说明事实真实情况的义务。当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于一种欺诈行为，因为这种欺诈行为而使合同无效，造成利益相对方损失的即是缔约过失责任。（3）有其他违背诚实信用原则的行为。在合同订立的过程中，有其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损害的，也产生缔约过失责任。因为违背诚实信用原则本身也就意味着过错的存在，违背了民法的基本原则之一。
（六）违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间具有必然的因果联系
所谓因果联系 [⑩]是一种引起与被引起的关系，若一现象的出现是由于先前存在的另一现象而一起的，则这两现象之间就具有因果关系。因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据，是一种法律上的因果关系，它既具有一般因果关系的共性，又具有一般因果关系的特殊性。在合同订立的过程中，因果关系是指违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间本质的内在的必然的联系。它是客观的、不以人的意志而转移的。我们只能根据事物之间的客观联系来判断因果关系的有无。如果违反先合同义务的行为必然导致相对方信赖利益的损失，则我们称它们之间具有因果关系。如果缔约相对人信赖利益的损失是第三人所为、不可抗力或意外事件的原因造成的，与当事人的先合同义务无关，则当事人此时应该向第三人或按其它规定处理，不应承担缔约过失责任。
三 、结语
缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念,弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞,对于有效和全面保护缔约人的合法利益,保障交易安全,维护诚实信用原则,维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。缔约过失责任借助法律强制性手段扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立有效经济关系制造一个良好的运行环境。对缔约过失责任的构成要件的研究，能够积极鼓励人们建立有效经济交往过程中维护自己的合法权益，使诚实信用原则的行为得到赞同。
在司法实践中，正确、合理地设定缔约过失责任的构成要件，是人民法院正确适用法律、正确处理缔约过失责任的前提。如果不明确规定其构成要件很容易引起司法实践中的混乱，将会相对地限制债权人利益的满足或过多的加以保护，对债务人来说，则会减轻或加重责任。
所以，在现实生活的司法实践中，探讨缔约过失责任具有重大的意义。
注释：
1[③]崔建远主编《合同法》，法律出版社，1999年10月第1版第160页。
2[④]余延满著《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月第1版第168页。
3[⑤]王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年3月第1版第598页。
4[⑥]刘德宽著《民法诸问题与新展望》，中国大学出版社，2002年1月版第428页。
5[⑦] 张文显著《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月第1版第124页、125页。
6[⑧]一九八六年四月十二日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》第四条
7[⑨]//baike.baidu.com/view/322927.htm。
8[⑩]//baike.baidu.com/view/132999.htm。
参考文献
[1]王利民：《合同法》，北京大学出版社，2000年版。
[2]隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社，2003年版。
[3]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年版。
[4]郭明瑞,房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年版。
[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1998版。
[6]余延满：《合同法原论》，中国政法大学出版社，2003年6月版。
[7]孙礼海：《中国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年3月第一版。
[8]杨立新：《民商法判解研究》，吉林人民出版社,2006年版。
[9]陈小君：《合同法》，高等教育出版社，2003年10月第1版。
[10]催建远：《新合同法原理与案例释解》，法制出版社，2002年版。
[11]施天涛：《合同法释论》，中国人民大学出版社2000年版。
李超群
