本文探讨我国居住权制度的建立，同时对当前《住宅法》的讨论制定提出几点建议。

　　一、居住权制度的渊源与发展

　　根据2005 年7 月10 日全国人大法工委公布的《中华人民共和国物权法（ 草案）》的规定，居住权是指特定的自然人对他人所有的房屋及其附属设施所享有的占有、使用的权利。居住权制度滥觞于罗马法，目的在于保障那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生存需要。在罗马法上，市民资格是取得继承权的前提，但随着经济的发展，无夫权婚姻和奴隶被解放的现象日益增多，家主去世后那些没有市民资格又没有劳动能力的人的生活就成了问题，因此，家主亡故前通常会通过遗嘱将一部分家产的使用权、用益权和居住权转移给尚在世的妻子或被解放的奴隶，使他们不致生活难以为继。[1]后来的优士丁尼《法学阶梯》将这三种权利规定为人役权的内容。由此可以看出，居住权制度产生于婚姻家庭领域，目的是为了保障弱势群体的利益。

　　罗马法关于居住权的规定，被后来以法国、德国为代表的大陆法系所继受，并随着时代的发展被赋予了新的内容。《法国民法典》基本上沿袭了罗马法的规定，设专编规定了用益权、使用权和居住权。根据《法国民法典》第625 条至第636 条的规定，居住权的主体仅限于居住权人及其家庭，但在设立居住权的方式上,《法国民法典》发展了罗马法的规定，赋予当事人自由设定居住权的权利，即当事人得依契约设立居住权，并可以约定其范围。法国政府部长会议于2007 年1月17日通过“了可抗辩居住权”法案，根据该法案的规定“，可抗辩居住权”即符合规定的无房者可通过法律手段向政府提出住房需求，实现有房居住的权利。这一法案的出台，实际上意味着保障国民居住权成为了政府的一项法定义务。该法案规定：住房困难者可以向主管部门要求解决住房问题，如果得不到解决，可向行政法院提起诉讼。[2]此规定使得作为基本人权的居住权不再停留“在自然权利”层面上，而具有了很强的现实性和可操作性。《德国民法典》在“其役权”一章中规定了以居住权为主要表现形态的限制人役权制度，这一制度继承了罗马法关于居住权的传统，规定居住权不得转让和继承，原则上也不可出租。而1951 年的《住宅所有权及长期居住权法》则发展了罗马法关于居住权的内容，设立了长期居住权，规定这一权利可以转让和继承，而且居住权人可以从事出租等用益活动。这就使居住权制度摆脱了人身专属性的束缚，超出了婚姻家庭领域，甚至发展成了一种商业投资手段，促进了不动产权利的市场流通。[3]英美法系虽然在法律渊源上与大陆法系不同，但其也有关于居住权制度的立法和判例，主要体现在婚姻家庭领域。英国现行的居住权制度集中规定在1996 年出台的《家庭法案》中，该法案将家庭住宅的解决与避免家庭暴力密切结合，专设“ 家庭住宅与家庭暴力”一章，对配偶、前配偶、同居人、前同居人的居住权问题做出了规定。根据该法案，婚姻住宅权就是一方配偶基于契约或法律的授权而享有住宅的使用权或所有权，且该权利具有很强的对抗效力。美国的居住权制度在婚姻家庭领域与英国相似，除此之外，其还有一种涉及居住权的终生地产权制度。根据该制度，特定人基于法定或约定情形，于其生存期间内对特定财产（一般为不动产）享有居住权，[4]直至该特定人死亡或约定条件成就时终止。这一制度的主要目的在于保护老年人等弱势群体的居住利益。在美国，有经验的律师会根据终生地产权制度，为年老的房产所有权人起草一份转让所有权给其子女但保留其对房产终生居住权的契约，从而保证了让与人余生有房可住，并且避免了子女制约其继续居住状态等现象的发生。[5]

　　由上述国家的立法可以看出，居住权制度在现代社会虽然被赋予了更多的社会功能，但保障妇女、老人、未成年人等弱势群体利益仍是其核心所在。

　　以继受《德国民法典》为主要内容的《日本民法典》和我国台湾地区民法典却没有规定居住权制度。究其原因，有学者指出,《日本民法典》和我国台湾地区民法典制定于注重家庭观念、实行家庭养老制度的社会背景之下，不存在设立居住权制度的社会基础。因此，其命运只能是“ 消失”，而不为各自的民法典所确认。[6]

　　二、居住权的界定

　　（ 一）居住权的性质

　　根据居住权的概念及其产生的原因，居住权作为用益物权中的人役权，其主要功能不在于对房屋经济价值的利用和收益，而是基于生活目的而对房屋使用价值的利用，其主体往往是妇女、老人、未成年人等社会弱势群体。因此，居住权具有浓厚的社会保障性质。这既反映现代民法社会化趋势的要求，也应该成为当前讨论制定的《住宅法》的价值取向。

　　（ 二）居住权的特征

　　关于居住权的特征，主要有以下几点。

　　其一，居住权的主体以特定的的自然人为限。居住权主要是基于婚姻家庭关系产生，目的在于保障赡养、扶养和抚养的需要，主要涉及老人、妇女、未成年人等家庭成员的利益，因此其享有者只能是特定的自然人，法人或其他组织不能享有居住权。[7]这反映了居住权所具有的维系家庭和谐的情感关怀功能。以我国目前的情况看，居住权主要解决离婚妇女、未成年人、需要赡养的老人以及主人死亡后保姆的居住问题。

　　其二，居住权以他人的房屋为标的物。居住权是在他人房屋上设定的用益物权，因此，其必须以他人所有的房屋为标的物。需要注意两个问题：一是居住权的效力范围可以及于他人房屋之全部，亦可及于其一部，即房屋所有权人可以其房屋之全部设定居住权，以供居住权人使用，也可以其房屋之一部分设定居住权，供居住权人使用；二是为方便居住权人生活，房屋的附属设施也在居住权效力所及范围之内，尤其是在居住权人仅对房屋之一部分享有居住权的情况下，房屋的厨房、客厅、卫生间等必须可以为居住权人使用，这也符合居住权制度的目的。

　　其三，居住权具有很强的人身专属性。如前所述，居住权的主体为特定的自然人，目的是保障其生活之需，因此，居住权具有鲜明的人身性的特征。[8]居住权的利益专属于特定的家庭成员，因此，居住权不可转让和继承，因居住权人死亡、抛弃或其他法定事由而消失。虽然，现在一些国家，如德国民法规定居住权人可以出租设定居住权的房屋，甚至可以从事经营活动，但是这并不能削弱居住权所具有的人身专属性。

　　其四，居住权取得的无偿性。居住权一般是为了家庭成员等特定人的基本生活而设定的权利，因而设定居住权一般是无偿的、具有恩惠性质的行为。[9]居住权人不因使用房屋而向所有人支付对价，也不承担房屋的重大维修费用，但是居住权人要负担水电费等维持房屋正常使用的费用。作为例外，以合同形式设定居住权的，当事人也可以约定支付一定费用，这也是对当事人意思自治的尊重。

　　其五，居住权以占有为前提，以满足基本生活之需的使用为目的。作为用益物权的一种，居住权人必须实现对他人房屋的占有，才能享有居住利益，这是毋庸置疑的。有争议的是关于“ 使用”的界定，主要是是否允许居住权人出租其所居住的房屋。这里存在一个如何平衡房屋所有权人和居住权人利益的问题，传统的观点认为，居住权以保障“ 居住”为限，不可出租。大多数学者认为，在生活窘迫的情况下，为了维持生计，居住权人可以将所居住房屋之全部或一部出租以保证其正常生活。笔者同意后一种观点，居住权设立的目的在于保障居住权人生活之需，在生计面临威胁的情况下，允许居住权人出租房屋以维持其生计符合设立居住权制度的初衷。关于前述德国《住宅所有权及长期居住权法》在很大程度上允许居住权流通以谋利的规定，笔者认为，作为一种发展趋势可以随着经济发展为我国立法所关注，但是至少目前我国不宜发展其经济功能，还是应以其社会保障性质为出发点。

　　三、居住权制度的价值理念

　　（ 一）居住权制度体现了以人为本的社会主义法治理念，有利于实现“ 住有所居”当前，坚持以人为本的社会主义法治理念，通过立法保障和扩大人民群众尤其是弱势群体的利益，已成为立法的重要目标。居住权制度，作为一项保障弱势群体基本生活的法律制度，对于维护正常的家庭关系、完成养老育幼的社会职能、促进社会和谐具有重要的意义。我国目前所进行的住房制度改革，终结了住房分配福利制度，随着住房市场化的运行，房屋已成为人民群众重要的财产。但是我国人口众多，收入差距逐年加大，两极分化趋势明显，房价又连年攀升，实现所有人都拥有住房非常困难。我国长期实行的计划生育政策，使得独生子女越来越多，养老问题已经由家庭问题成为社会问题，一对已结婚的独生子女很难支持双方父母养老。同时，当前社会离婚率、再婚率相应攀升，离婚妇女的居住问题、再婚后一方死亡另一方的居住问题都在困扰着整个社会。设立居住权制度，老人可以实现以房养老，即有生之年于其房屋上保留居住权，同时将房屋所有权转让，以所得房款养老，以及通过法律设定或法院裁判实现居住权或者以遗嘱设定居住权也可以保障离婚妇女和再婚另一方的基本生活无虞。当然，通过设定居住权制度，规定成年父母可以基于亲权居住未成年子女的房屋、未成年子女亦可居住成年父母的房屋也有利于保障未成年人的利益。这样就保证了社会弱势群体的基本生存权利。

　　（ 二）设定居住权制度，有利于我国物权法体系的完善，有利于同国际法律体系接轨如前所述，以法国和德国为代表的大陆法系国家继承和发展了罗马法所创立的居住权制度，形成了以地役权和人役权为两大组成部分的用益物权制度。以日本为代表的继承大陆法系传统的许多亚洲国家和地区虽然由于种种原因，在立法之始并没有设立居住权制度，但是随着时代的发展，各国也越来越意识到这一制度的合理性，一些国家已经或者正在着手制定住宅法，以保障国民的基本居住权利，例如日本1951 年颁布了《公营住宅法》，韩国也于去年上半年通过了《住宅法》。[10]我国《物权法》最终将居住权制度删除，造成了物权法理论体系上的不完善，不能不说是一大遗憾。除我们的近邻日本、韩国之外，普通法系的代表美国早1949 年就通过了《全国可承受住宅法》、《住宅法》、《住宅与社区发展法》等法律。[11]另外,《世界人权宣言》第13 条规定：“ 人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”这一规定也体现在《经济、社会、文化权利国际公约》之中，当然这里的“ 居住权”具有普遍人权的含义，是一种人生而不可剥夺的权利，是一国政府应当为本国公民提供的必要保障。[12]因此，我国应当设立居住权制度，同国际接轨。

　　但是同时也应当看到，现代社会的居住权必然大量融入社会保障的功能和价值，居住权的实施与扩展有可能加重财政负担，削弱经济活力，甚至降低人们创造财富、积极竞争、追求财产性收入的动力。欧洲一些国家在住宅保障政策实施上都有过过“ 左”或过“ 右”的教训，这是值得我国认真吸取的。因此，我们应当根据我国的国情和国力，创设具有中国特色的居住权和住宅保障体系。

　　四、我国居住权制度的建立

　　关于居住权制度在我国的设立，笔者认为在价值取向上，需要注意的是要考虑我国国情，立足于其维护社会弱势群体利益的社会保障功能，制度设计上应以其社会保障性质为重心，不宜盲目引进德国等国家关于将居住权发展为投资手段的规定。在立法步骤方面，在《物权法》刚刚生效、短期内无望修改的情况下，早日出台《住宅法》来设立居住权制度是比较现实的选择。同时，我国的民法典也处于制定的过程中，将来可以在总结《住宅法》中居住权制度适用的经验和教训的基础上，将其纳入民法典物权编中。

　　（ 一）居住权的设立、产生方式

　　按照各国的立法经验，根据产生方式的不同可以把居住权分为法定居住权和意定居住权。

　　法定居住权根据法律的直接规定而产生，由特定的自然人当然享有，任何人不得予以限制和剥夺。[13]例如法律可以明确规定，父母基于监护权可以当然享有对未成年子女所有房屋的居住权，未成年子女当然享有对父母所有房屋的居住权，从而可以更好地保护未成年人的利益。

　　意定居住权即根据当事人的意思而产生的，由特定自然人享有的居住权。其包括三种情形：一是依遗嘱设立的居住权，如遗嘱人可以在遗嘱中表示其房屋由其子女继承，但其配偶可以终生居住以保障配偶的利益；二是依遗赠设立居住权，遗嘱人可以通过遗赠的方式指定继承人以外的人，例如保姆可以在其死后居住其房屋；三是依合同设立居住权，如老人为养老可以与他人约定保留居住权，而将其房屋转让，从而实现以房养老，生活无虞。但居住权作为一项物权，须经过公示才能产生效力，当事人设定居住权必须向有关部门登记，否则不能产生物权效力。未经登记的居住权只在当事人之间有效，而不得对抗善意第三人。

　　（ 二）居住权的主体和客体

　　关于居住权的主体，国内大多数学者认为，居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，源于赡养、扶养和抚养的需要，与日常生活关系密切相关，因此，其权利主体往往是与房屋所有人具有特定关系的自然人，如父母、离婚后暂未找到居所的一方、长期生活在一起的保姆以及因生活困难而居住的亲属等。[14]笔者认为，虽然以上自然人是居住权的主体，但其亦应允许居住权人的家庭成员等必要的人与其一起居住，基于居住权制度的目的，这类自然人范围不宜太大，主要限于居住权人的配偶、未成年子女和必需的护理人员等。

　　关于居住权的客体，主要是所有权人房屋的全部或一部及房屋的附属设施。

　　（ 三）居住权的内容

　　居住权的内容即居住权人所享有的权利和负担的义务。

　　居住权人的权利主要包括三个方面：一是对房屋的使用权，居住权人可以自由使用房屋及其附属设施，但应以满足其基本生活需要为限，原则上不能利用房屋进行营利活动；二是物权请求权，居住权是一项以房屋为标的物的支配权，具有当然的排他效力，他人包括房屋所有人不得限制或妨害居住权人行使权利，在受到妨害或有妨害之虞时居住权人可行使物权请求权，请求侵害人停止侵害、消除妨碍或赔偿损失；三是请求补偿权，当房屋因自然原因、第三人原因或国家征收等灭失时，居住权人可以要求适当的补偿。

　　居住权人主要承担以下两个方面的义务：一是必须合理使用、保管房屋，居住权人必须基于居住目的使用房屋，并应承担对房屋的合理保管义务，不得故意损坏房屋，不得擅自改变房屋用途，并应基于居住目的，对房屋进行日常的维修，以保存其价值。房屋重大损害可请求房屋所有人维修，或者自己维修后请求所有人支付维修费用；二是承担附属设施、服务的费用支出，房屋的水电费、物业管理费等附属设施和公共服务费用应由居住权人承担。另外，通过合同设立居住权的，如果当事人之间约定居住权人需支付一定对价，则居住权人应按合同约定履行义务。

　　（ 四）居住权的终止

　　根据各国法律规定，居住权主要基于以下原因终止。

　　其一，期限届满或居住权人死亡。设定期限的居住权因期限届满而终止，未设定期限的居住权则因居住权人的自然死亡或宣告死亡而当然终止。

　　其二，权利混同。当居住权人取得房屋的所有权，从而居住权人与所有权人合二为一时，居住权即丧失了存在的法理基础，自然终止。

　　其三，居住权人放弃居住权。作为一项物权，居住权人得以自己的意思表示对其进行非转让的放弃行为，一旦放弃，居住权即自行终止，且放弃行为一般不得撤销。为保护居住权人利益，法律可以规定放弃居住权的意思表示必须以明示方式做出方可生效。

　　其四，滥用居住权。如果居住权人不依居住目的行使居住权，则构成对居住权的滥用。例如将房屋用来营利，故意损坏房屋或者改变房屋用途等，均构成对居住权的滥用。此时，房屋所有权人得撤销居住权，并可请求居住权人赔偿损失。

　　其五，房屋灭失。作为居住权赖以存在的物质载体，房屋灭失，其上的居住权自然不复存在。

　　其六，故意侵害房屋所有人及其近亲属的人身权利。为维护社会公平，居住权存续期间，如果居住权人有故意侵害房屋所有人及其近亲属人身权利的行为，法律可赋予房屋所有人撤销居住权的权利，同时，可请求居住权人赔偿损失。

　　综上所述，居住权制度源远流长，在大陆法系民法典中具有持久、顽强的生命力，其作为保障社会弱势群体的重要法律制度，对促进家庭、社会和谐，具有重要的意义，我国有必要以开放、多元的态度对居住权制度进行价值重估，充分理解其现代精神，把握其功能嬗变，在讨论制定《住宅法》的过程中，引进和建立居住权制度，使其发挥应有的功能。

　　注释:

　　[1]参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994 年版，第361 页。

　　[2] 2007 年1 月31 日《中国审计报》第7 版。

　　[3]参见滕晓春：《———居住权制度的删除》,《研究生法学》2007 年第3 期。

　　[4]原文为“所有权”，笔者认为此处应为居住权。

　　[5]崔建远：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005 年版，第210－211 页。

　　[6]屈茂辉：《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》,《法律科学》2002 年第3 期。

　　[7]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》,《中国法学》2001 年第5 期。

　　[8]王利明：《物权法论（ 修订本）》，中国政法大学出版社2003 年版，第533 页

　　[9]王利明：《物权法论（ 修订本）》，中国政法大学出版社2003 年版，第533 页

　　[10] //house.people.com.cn/GB/98384/99153/6285187.html，2007 年10 月20 日访问。

　　[11] //house.people.com.cn/GB/98384/99153/6285187.html，2007 年10 月20 日访问。

　　[12]周莹：《论 的社会保障性质》,《法制与社会》2007 年第1 期。

　　[13]王利明：《物权法论（ 修订本）》，中国政法大学出版社2003 年版，第535 页

　　[14]滕晓春：《———居住权制度的删除》,《研究生法学》2007 年第3 期。

出处:《政治与法律》2008 年第2 期