一、中国证监会非行政处罚性监管措施的类型
根据通知中的相关规定，中国证监会的非行政处罚性监管措施是指中国证监会对证券违法行为施加的一种监管措施，但该等措施不属于行政处罚（即不属于行政处罚法和相关法律和行政法规中规定的行政处罚类型），同时由于该等措施是调查工作完成后作出的，因此调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴。基于此等界定，笔者查阅了证券法、公司法、股票发行与交易管理暂行条例以及中国证监会颁布的截至2007年10月30日有效的规章和其他规范性文件，归纳出了我国现行法律法规及规范性文件中符合《通知》中界定的非行政处罚性监管措施如下：(1)监管谈话、谈话提醒；(2)重点关注、出具监管关注函、出具警示函；(3)记入诚信档案；(4)责令改正；(5)指定中介机构进行核查；(6)要求报送专门报告、提交合规检查报告，要求披露资料；(7)请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利；(8)通知出境管理机关依法阻止其出境；(9)限制业务活动；(10)限制分配红利；(11)限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利；(12)限制转让财产或者在财产上设定其他权利，限制证券买卖；(13)限制董事、监事、高级管理人员权利；责令保荐机构更换保荐代表人；(14)限制有关股东行使股东权利；(15)责令暂停部分业务，停止批准新业务；(16)停止批准增设、收购营业性分支机构；(17)责令暂停或者停止收购、暂停或者终止回购股份活动；(18)暂停履行职务；(19)指定其他机构托管、接管公司；(20)暂不受理业务或业务资格申请、暂缓审核相关申请；(21)责令更换董事、监事、高级管理人员；(22)责令股东转让股权；(23)一定期间内不受理有关文件、申请或推荐；(24)记入诚信档案并公布；(25)向社会公示违反承诺的情况；(26)认定为不适宜担任相关职务；认定为不适当人选；(27)不予注册登记，从名单中去除；(28)证券市场禁入；(29)撤销证券公司。
二、中国证监会非行政处罚性监管措施的性质分析
笔者认为，在上述监管措施中，4-20项属于行政强制措施的范畴，21-29项应被认定为行政处罚，而1-3项的性质则需要具体分析。
（一）将4-20项定性为行政强制措施的理由
1.行政强制措施的定义与特征辨析
行政强制措施在中国还仅仅是一个学理概念，学界对其理解不尽一致。结合行政强制法草案的征求意见稿（以下称征求意见稿）及国内外学者对该概念的较为一致的看法，笔者倾向于将行政强制措施定义为：行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人、其他组织的财产实施暂时性控制或对其行为和其他权利实施暂时性限制的措施。它具有如下特征：
(1)强制性
行政强制的强制性表现在对行政相对人的人身、财产、行为或权利的强制限制或控制，这种强制不一定体现在实施该等行为的强制性上，但该等行为造成的结果一定是强制性的。这一特征使行政强制措施与行政非强制措施得以区分。
(2)临时性和非最终性
这是行政强制措施区别于行政处罚的最显著的特征。采取行政强制措施的目的是为了确保行政管理活动的顺利进行或行政执法结果的实现，或为了预防、制止某种危险状况或危害状态的发生，因而当行政管理活动顺利进行的障碍或危险状况、危害状态被排除或行政相对人履行规定的义务后，行政主体就应解除行政强制措施或不再采取进一步的监管措施，反之则还可以采取进一步的处理。
(3)不以实现某一行政处理决定所规定的内容为存在前提和目的
这是行政强制措施区别于行政强制执行的最重要的特征。行政强制执行的存在前提是相关的行政相对人未能自觉执行一个已发生法律效力的行政决定，其目的是通过强制手段实现这一行政决定的最终实现。而行政强制措施并不以一个发生法律效力的行政决定存在为必要，即使在已存在处理决定的情况下，采取行政强制措施的目的也不是为了实现该行政决定的内容，而是为了实现法律法规原本就规定的行政相对人应履行的义务或恢复正常状态。
2.将4-20项定性为行政强制措施的理由
在厘清行政强制措施的定义和特征后，笔者认为在上述29项中国证监会非行政处罚性监管措施中，第4-20项符合行政强制措施的定义和特征，因而可以被界定为行政强制措施。理由主要如下：
(1)该等措施都具有强制性特征，即该等措施的实施使行政相对人的人身、财产、行为或权利受到了限制或控制。其中，第4项监管措施是通过责令行政相对人改变当前的违法行为而达到限制其行为的效果，第5项措施会使行政相对人的正常经营活动受到限制，第6项措施是通过给行政相对人负担报告和披露义务而限制了其行为，其余的措施要么是直接限制了行政相对人的行为（如阻止出境、限制向有关人员支付报酬），或对其权利予以直接限制（如限制有关股东行使股东权利、指定其他机构托管或接管公司等），要么通过对行政相对人的申请不予受理、暂缓审核或不予批准而间接地限制行政相对人的行为或权利（如停止批准业务或收购、不受理发行新股的申请、不受理保荐机构的推荐等）。
(2)该等措施都具有临时性和非最终性。这些措施均在出现法定情形时适用，而该等情形不复存在时这些措施将被解除。如出境管理机关依法阻止证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员出境的时间仅限于在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间或者出现重大风险时，该等情形不复存在或期间届满，上述人员便可自由出境。
(3)这些措施都不以实现某一行政处理决定所规定的内容为存在前提和目的。
这些措施中，有些要么在采取之前没有任何的行政决定存在（如责令改正），有些要么既可以在已有先行行政决定的情况下采取，也可以在事先没有行政决定存在的情况下采取，如证券法第一百五十条规定的限制业务活动、责令暂停部分业务限制分配红利等措施既可以在证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定时采取，也可以在中国证监会因证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定从而责令其限期改正，但其不予改正时采取；而即使在已存在处理决定的情况下，采取行政强制措施的目的也不是为了实现该行政决定的内容，而是为了实现法律法规原本就规定的行政相对人应履行的义务或恢复正常状态，如根据《证券公司风险控制指标管理办法》第三十六条的规定，证券公司净资本或者其他风险控制指标不符合规定标准时，派出机构应当责令公司限期改正，在5个工作日制定并报送整改计划，证券公司未按时报送整改计划的，派出机构应当立即限制其业务活动。此规定中的限制证券公司业务活动并非是为了促使证券公司报送整改计划，而是为了其净资本或者其他风险控制指标能符合规定的标准。
（二）将21-29项定性为行政处罚的理由
我国行政处罚法中并未明确行政处罚的定义，只是在第8条列举了行政处罚的种类。根据该条的规定：行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。而目前对证券市场违法行为规定了行政处罚措施的法律和行政法规只有证券法和股票发行与交易管理暂行条例。证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括：罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可。然而，是否只要从名称上看不能归入上述几种处罚类型的，就不属于行政处罚？答案显然是否定的。理由很简单：如果某种行政行为从名称上看不能归入上述几种处罚类型，就不能被认定为行政处罚的话，那么行政机关就很容易通过行政立法的方式，自行创设一些名称上似乎无法纳入行政处罚法规定的行政处罚种类的措施，从而规避行政处罚法的规定，最终导致行政处罚法成为一纸空文。因此，一种行政行为是否属于行政处罚，不仅要从行政处罚法规定的类型上去判断，更要从其所具有的性质和特征去判断。
关于行政处罚的性质和特征，理论界也是众说纷纭，但大多数学者认为，与行政强制措施相比，行政处罚具有如下性质和特征：
(1)行政处罚是一种制裁行为。它以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的，行政处罚的直接目的不是促使行政法义务的实现，而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。[1]10这是行政处罚不同于行政强制措施的一个重要特征。
(2)行政处罚是针对某一特定违法行为的一次性和最终的处理行为。与行政强制的临时性、非最终性不同，特定的行政主体对行政相对人的某一违法行为进行处罚的决定是最终的、一次性的，行政处罚遵循一事不再罚原则。行政主体不能对同一违法行为进行两次以上的处罚，也不能因为违法行为人在被处罚后改正而撤销处罚。
在分析了行政处罚的上述性质和特征后，笔者认为，第21-29项措施虽然从名称上看不属于行政处罚，而且中国证监会亦未将这些措施视为行政处罚（主要体现为采取这些措施时并未按照行政处罚的程序进行），但这些措施完全符合行政处罚的性质和特征，因而应被认定为行政处罚，理由是：
(1)这些措施均具有最终处理性的特征。如责令更换董事、监事、高级管理人员，责令股东转让股权的监管措施均是在证券公司的净资本或者其他风险控制指标不符合规定时采取的措施，但这些措施一旦被采用和执行，即使证券公司的净资本或者其他风险控制指标符合了有关的规定，原董事、监事和高级管理人员也不必然就能恢复原职，原股东更是难以将转让出去的股份再受让回来。又如证券市场禁入或一定期间内不受理有关文件、申请或推荐的监管措施，虽然从表面上看，这些措施都是有时间限制的（在违法情节特别严重的情形下证券市场禁入还可能是终身的），但采取这些时间限制与违法行为是否得到纠正、义务是否得到履行或危险危害状态是否已经解除并无关系，也就是说，这些措施的时间是固定的，监管机构并不会因为违法行为已经得到纠正、义务得到履行或危险危害状态已经不再存在而及时解除这些措施。再如，像记入诚信档案并公布、向社会公示其违反承诺的情况这类监管措施，由于被采取这类措施的行政相对人的声誉因为其违法行为被公开、公示而受到损害，同时这一类监管措施同样不会因为违法行为得到纠正而解除，因此明显具备行政处罚中的声誉罚之特征。最后，撤销证券公司这一措施更是彻底剥夺了证券公司的营业能力，其直接后果就是证券公司从市场上退出。
(2)尽管从发生的原因上看，这些措施确实是为了促使某种行政法义务的实现或为了预防、制止某种危险状况或危害状态的发生而采取的，但正如上文所述，这些措施一旦采取，就与行政法义务的实现与否、危险危害状态仍旧存在与否相脱离，这就使得这些措施的目的发生了变化，转变为纯粹的制裁，即转变为以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的。这就使得这些貌似行政强制措施的监管措施具备了行政处罚的特质。
既然这些措施实质上属于行政处罚，那么根据行政处罚法的规定，只有法律、行政法规、地方性法规和规章有行政处罚的设定权或规定权，没有法定依据的行政处罚无效，而在第21-29项实质属于行政处罚的监管措施中，只有第21、22和29项是在证券法中有明确规定的，其余几项均由中国证监会的规范性文件作出规定，因此依这些规范性文件采取的23-28项监管措施应归于无效。
（三）关于1-3项监管措施的定性
监管谈话、谈话提醒、出具监管关注函、出具警示函、重点关注、记入诚信档案等措施的定性需要具体分析。
首先看看监管谈话、谈话提醒、重点关注、出具监管关注函、出具警示函这五种监管措施。根据规定这五种措施的中国证监会颁布的规章或规范性文件的相关条款，这些监管措施不具有制裁性和最终性的特征，因而无法归类于行政处罚；同时，这些措施本身的实施并不会使行政相对人的人身、财产、行为或权利受到限制或控制（据笔者了解，中国证监会对保荐代表人采取监管谈话措施时，就出现过被谈话人缺席的情况，而在这种情况下中国证监会也没有采取进一步的措施），因此这些监管措施并不具备强制性的特征，故无法归入行政强制措施之列。经过分析，笔者认为这四种措施应属于非强制性行政措施，但是，如果监管机构在谈话中或在其所出具的关注函、警示函中向行政相对人提出了改正要求或在法律法规规定的既有正常义务之外要求行政相对人提交有关信息、报告等要求的，则这些措施应被认定为行政强制措施，因为此种情形下行政相对人的行为将受到限制。
再看看记入诚信档案这一监管措施。正如上文所分析的，笔者认为记入诚信档案并公布这一监管措施应属于行政处罚中是声誉罚，但是，仅记入诚信档案但并不公布又如何定性呢？由于未向社会公布，因而违法的行政相对人的声誉不会受到损害，其他利益也不会因此而受到损害，而根据目前中国证监会的有关规定，记入诚信档案亦不会使违法的行政相对人之其他利益受到损害，因此这种措施不符合行政处罚的制裁性特征，故不应被定性为行政处罚。而另一方面，这种监管措施似乎也难以被定性为行政强制措施，因为不良记录会一直存在，同时被记入诚信档案在我国目前的相关规定中并不会使行政相对人的人身、财产、行为或权利受到限制或控制，故不符合行政强制措施的临时性和强制性特征。所以，笔者认为，在目前的规定下，记入诚信档案但并不公布这一监管措施目前只能定性为非强制性行政措施。
三、中国证监会采取非行政处罚性监管措施的程序
尽管效率一直以来是行政所追求的一个非常重要的目标和价值，但是在行政权力极度扩张的当代，如果没有一些制度去约束行政的尖利触角，那么打着“效率为先”旗号的行政权力极易走向专断，专断虽然可能可以保障一时的效率，但无疑会葬送持久的效率。行政程序正是为了防止行政专断而设计的一种约束性制度。
（一）采取第21-29项监管措施应遵循的程序
正如上文所分析的，第21-29项实质上并非“非行政处罚性监管措施”，而是行政处罚，因此笔者认为，在采取这些措施时，中国证监会应当遵循行政处罚的程序。
（二）采取第1-20项监管措施应遵循的程序
第1-20项监管措施几乎全部属于行政强制措施。由于行政强制法尚未出台，因此对于行政主体在采取行政强制措施时应遵行的程序并无统一的规定，而在证券法、股票发行与交易管理暂行条例以及中国证监会颁布的规范性文件中，只有2003年颁布的证券发行上市保荐制度暂行办法第七十条提及保荐机构及保荐代表人对中国证监会采取的监管措施有提出申辩的权利，但该办法也并未对如何保障保荐机构及保荐代表人的申辩权的行使等程序问题作出规定。因此，目前中国证监会采取这类措施时应当遵循的程序的规定基本属于空白。
然而，没有制定法对中国证监会采取行政强制措施时应当遵循的程序作出规定，并不等于中国证监会采取这些措施时就无需遵循任何程序。公正的程序不仅是保护行政相对人合法权益的需要，也是防止行政主体滥用职权、保证行政效率（需要强调的是，速度不等于效率）的要求。那么，怎样的程序才算是公正的程序？美国联邦最高法院1976年在马修斯诉埃德里奇案件中声称：正当法律程序所要求的公正程序，必须考虑三个因素：第一，受行政决定影响的私人的利益；第二，由于行政机关所使用的程序，这些利益可能被错误地剥夺的危险，以及采取增加的或代替的程序保障可能得到的任何利益；最后，包括相关的行政作用在内的政府利益，以及增加的或代替的程序保障可能带来的财政和行政负担。因此，正当法律程序所要求的公正程序是平衡各方面利益的结果，是一个灵活的程序。根据需要保护的利益的重要程度和性质的不同，正当法律程序可能要求行政机关的决定，必须采用正式的听证程序，也可能只要求一个非常简单的程序，仅仅给予当事人一个非正式的陈述意见的机会。[2]53
而据笔者了解，在实践中，中国证监会或其派出机构在采取这些监管措施时并不注重遵循一个公正的程序，例如不给相对人申辩的机会，或未告知相对人救济的权利。而被告知权及提出申辩的权利恰恰是公正程序中的核心内容，任何公正的行政程序都应该包括该两个内容，中国证监会或其派出机构虽然面对的是违规量大、信息化、时效性和专业性相当强的证券市场，但这并不能成为其剥夺相对人基本程序保障的理由。除了应保障相对人这两个基本的权利外，对于那些对相对人利益影响较大的措施，如指定其他机构托管或接管公司、限制股东行使股东权利、暂停部分业务、停止批准新业务等，都应该赋予相对人申请正式听证的权利，当然在情况紧急的情况下，这种正式的听证可以事后进行。此外，对于对相对人利益影响较大的措施，还应该改变目前由相关部室直接作出决定的做法，而改由一个类似于行政处罚委员会的相对独立机构集体决定，以贯彻查审分离的原则。
四、结语
我国行政法理论体系沿袭了大陆法系的特点，对行政行为做了较为细致的划分，而现有的和正在构建的行政法律法规体系也深受理论界的影响，不但对行政行为的种类予以细分，而且对其设定权限、实施和应遵行的程序作出了不同的规定。中国证监会“非行政处罚性监管措施”正是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念。由于某些行政行为其实很难完全予以界分，行政处罚法对“行政处罚”并未对行政处罚的内涵作出明确，而列举式的处罚种类之规定显然先天存在“挂一漏万”之不足，这一不足在需要采取多种监管手段的证券监管领域尤显突出，这就使得中国证监会采取的“非行政处罚性监管措施”中的某些措施实际上与行政处罚无异，但却不受行政处罚法的约束。另一方面，由于除行政处罚、行政许可外的行政行为尤其是行政强制性措施的专门法尚未出台，因此对于那些确实属于非行政处罚性的监管措施，中国证监会是否有权采取，应如何采取，目前基本属于无约束状态，而这种无约束状态不但使行政相对人的权益无法得到应有的保障，也使中国证监会的执法权威受到质疑、执法效果欠佳。因此，未来如何在完善我国行政执法法律体系的基础上结合证券监管的特性，建构兼顾效率与公平的证券执法体系，是一个非常值得深入研究的课题。
注释:
【作者简介】柯湘，广东商学院财税与公共管理学院教师，博士。（广州 510320）
[1] 杨小君.行政处罚研究[M].北京：法律出版社，2002.
[2] 王名扬.美国行政法（上册）[M].北京：中国法制出版社，2005.
广东商学院财税与公共管理学院·柯湘
