论物权法定原则
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
一、物权法定的意义
从历史上言之，关于物权的创设，本有放任主义和法定主义之别。放任主义允许当事人依占有或登记，予其使用收益权以物权的效力，此为普鲁士普通法所采用。例如，租赁权本为一债权关系，但依普鲁士普通法，以不动产为其标的时，则当事人得以自由意思，加以登记，使之变为物权：法定主义由法律明定物权之种类及内容等，不许当事人自由创设。法定主义肇端于罗马法，法国、德国、日本、奥地利、荷兰民法及我国台湾所谓“民法”加以继受①。物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力和公示方法。就是说，物权的种类及内容等，采用法律限定主义。当事人违反物权法定原则，如果法律有特别规定，则从其规定：如果法律没有特别规定，则其行为无效。物权法定原则是近代大陆法系国家物权法的共同原则。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设。”我国台湾所谓“民法”第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设。”《奥地利民法典》第308条也作了类似的规定。《德国民法典》虽然未明文规定物权法定原则，但民事判例，理论学说均持肯定态度。
物权法之所以应当遵循物权法定原则，王泽鉴先生提出了‘四点理由；第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设，第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益，第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷，第四，整理旧物权，适应社会需要。日本学者椿寿夫也提出了四点理由：其一，历史原因。认为，近代各国民法采取物权法定原则是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系等对土地的束缚，赋予所有权独立和自由属性的需要，其二，技术原因。认为，物权作为一种直接、排他控制客体物的权利，不应允许当事人自己创设，否则就会给他人带来不安，阻碍商品交换的正常发展，其三，公示制度的要求。认为，如果允许当事人自由设立，则必然会增加公示的困难，其四，国家管理的需要。这两位学者的理由基本相同。我国学者也大多从物尽其用、交易安全、便于公示以及整理旧物权的角度来认识物权法定原则需要。当然，也有学者认为，物权法定除上述原因外，其根本原因应从物权的本质属性上去理解。即从本质上说，物权法定就是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定“。我们认为，在我国，物权法定的目的，就在于维护社会经济秩序：保护交易的安全与便捷、充分发挥物的效用、满足公示原则的需要。当然，由于我国一直没有制定物权法，而且由于我国的物权体系极不完善，物权种类残缺不全，所以，实行物权法定也是整理我国现有物产类型的需要。至于物权法定的根本原因是基本经济制度法定的观点，似乎过于宽泛。因为，法律本身就是对经济制度的反映，也可以说，法律就是基本经济制度的法定。
二、物权法定的界定
大陆法系的民法学说一般认为，物权法定原则所言之“法”应解释为宪法上所定狭义之法律，即立法机关通过的法律、命令不包括在内。之所以如此，‘“盖因物权有关人之权利者甚大，许以命令创设，殊不适宜”。在我国物权法上，物权法定原则所言之“法”，应如何界定，学者们的看法不同。有学者认为，物权法定原则所言之“法”，不仅包括最高国家权力机关制定的法，而且包括国务院制定的条例等行政法规和国务院各部、委、办制定的部门规章；而有学者则主张，物权法定原则所言之“法”，应指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，而不包括国务院及其各个部委制定和发布的行政法规、决定—，命令，指示和规章，不包括地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和规章。我们认为，后一种观点是正确的。但是，如果绝对贯彻这种含义之下的物权法定原则，就会产生两个无法解决的问题：一是由于法律规定的物权种类较少，某些法律上没有规定而在习惯上已经得到普遍承认的物权却得不到法律上的承认；二是法律上规定的物权往往不能充分适应经济关系发展的需要。因此，在我国，习惯、政策、司法解释能否创设物权，就成为一个现实的问题。
习惯是我国民法的渊源之一。习惯法能否创设物权，在日本民法学界至今尚没有达成共识。有学者持否定态度，认为，所谓法律，应指宪法上形式意义之法律而言，至各种命令及习惯法等在实质上言之，虽不失为法律，但此处不包含之；而有学者持肯定态度，认为：物权法定主义，难免两大缺陷：第一，社会经济进展，需要新种类之物权时，此主义不能适应。第二；土地之耕作关系，非常复杂，而民法仅限定四种物权，实嫌勉强；以此为除去或缓和此等缺陷起见，则对于依习惯法所生成之物权，自应加以承认。日本目前判例日承认水利权（流水利用权、水塘利用权）、温泉权（又名泉眼权、温泉利用权）这些习惯法上的物权性质，但另一些习惯法上的物权，如表土权，其物权性质则不被判例承认。在我国台湾，“法院”判例认为，“民法”第757条所称“法律”应指成文法，并不包括习惯法在内，实务上一向采此见解，学者亦多赞同。但有学者对此持相反态度，认为：“物权法定主皋过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节，若竟视若无事，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。另有学者进一步指出：”为缓和物权法定主义之僵硬，宜认为新成长的物权具有一定公示方法时，宜从宽解释法律，使其纳入现行物权法体系，承认其效力。我们认为，承认习惯法创设物权的效力，是符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程的。但习惯法创设物权种类，应当符合以下条件：（1）须不违背法律的禁止性规定，（2）须应当在社会上普遍存在，形成习惯：（3）须有适当的公示方法，对当事人创设的物权以有效的公示。
政策能否创设物权，这是研究我国物权法特别需要提出的问题。《民法通则》第6条规定：“民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”那么，作为民法渊源的国家政策能否创设物权呢？大陆法系国家，是绝对排斥政策创设物权的。在我国特殊情况下，国家政策是我国法律的必要补充。在法律没有明文规定的情况下，国家政策具有法律效力。并且国家政策创设物权是一种既存的事实。如，农村承包经营权，就是由政策所创设的物权，后才被法律所规定。所以，从客观上说，国家政策应包括在物权法定所言之“法‘中。但是，这种既存事实，是在我国法律不完善的情况下产生的，是一定历史时期的产物。我们认为，在我国未来的物权法中，不应当允许国家政策创设物权。这是因为：第一，国家政策是适应形势需要的临时性国家命令，具有不稳定性，以不稳定、极易变动的政策规范绝对性的权物，殊为不妥，不利于维护社会经济秩序和交易安全，第二，国家政策虽然在一定条件下具有法律效力，但本身并无法律的普遍意义，与法律相去甚远，第三，国家政策由法律规定作为民事活动的依据，是我国法制不完善的产物，非物权法所补充。
物权法定所言之“法”应否包括司法解释在内，我国民法理论颇有争议，持否定态度者居多，但也不乏肯定者。如有学者认为，我国是成文法国家，但最高人民法院的司法解释同样具有法的渊源性质，因此，物权法定所言之“法”应包括司法解释在内。司法解释能创设物权，在我国是一事实，无可争议。如，关于典权，虽现行法律没有规定，但司法解释承认典权为物权，并对典权作了若干规定。我们认为，司法解释创设物权有利有弊。一方面，司法解释创设物权，可以修正绝对物权法定原则的僵化，容易与社会现实生活相适应，是弥补物权立法不健全，解决实际问题的可行方式，同时也符合司法解释工作的精神，另一方面，司法解释创设物权有损法的尊严和有司法立法之嫌。但总的看来，即使将来我国已建立完善的物权法律制度，司法解释仍应包括在物权法定所言之“法”中。
三、物权法定的内容
关于物权法定的内容，民法理论上的理解不尽相同。大陆法学者多认为，物权法定包括物权种类和物权内容法定两个方面。我国有学者认为，物权法定包括四个方面的内容，二是由法律规定物权的形式；二是由法律具体规定物权的内容或义旁人的：义务内容：三是曲法律明确规定所有权的转移方式，四是由法律规定物权韵取得方式。我们认为，物牧法定的内容应当包括以下四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。
物权种类法定是指物权类型除法律明确规定的外，不得刨设。物权种类法定是物权法定原则的核心内容，各国立法均以明确物权种类为物权法体系构造的第一要务。一般地，各国法把物权分为完全物权（即所有权）和定限物权（包括用益物权和担保物权），并分别予以规定。但不管完全物权或者定限物权。各国民法均就其诸具体物权形态，逐条加以规定。物权种类主要规定在民法典物权篇中，但也有的在矿产法、海商法、担保法等特别法中规定—些具体的物权类型。如《日本民法典》规定了所有权、地上权、水佃权；地役权、留置权、先取特权、质权；抵押权、占有权，其《商法典》则规定了商事留置权：商事质权等数种物权。我国《民法通则》没有采用物权的概念，而使用了财产所有权和与财产所有权有关的财产权的概念，其规定既不全面，也不科学。因此，建立完善的物权法体系，尤以物权种类的选择为重要。，那么，我国的物权法应当规定哪些物权种类呢？从我国现行法律规定来看，物权的种类主要包括：所有权、承包经营权、‘土地使用权，宅基地使用权，采矿权，自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等。这种物权结构体系十分混乱，不利于发挥物权法的功能；我们认为，我国未来的物权法应当重新整理物权种类，规定如下物权种类：所有权、地上权、地役权、典权、用益权、抵押权、质权、留置权、占有；物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定；物权内容法定，禁止任何法定物权权能以外的新创设。物权内容法定，要求物权人在。行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范’围；超出或违反法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律所不许。物权内容法定。首先是所有权权能法定。大陆法系国家，对所有权的内容规定不同。有的采概括方式界定，如德国，有的采列举方式界定，如日本。以列举方式界定所有权权能，使人能清楚把握和理解，且为我国现行法律所采用。所以，我国未来的物权法亦应如此。但各国关于所有权权能的规定不尽相同。如《日本民法典》第206条规定，所有权具有使用、收益及处分三项权能，而我国《民法通则》第7l条则规定，所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。所有权为完全物权，其内容法定，则定限物权内容自以所有权内容为限。关于定限物权内容法定，法律规定的方式不尽相同。有的由法律直接规定定限物权的诸项权能；如承包经营权；有的由法律以规定权利人权利和义务人义务的内容方式确定；如典权，但物权内容法定并非绝对‘对于某些物权，除法律规定的内容以外，如另有习惯的，并不排斥习惯的适用。
物权效力法定是指物权的法律效力由法律明确规定，不得由当事人创设。物权效力就是物权所具有的法律强力，为物权权能在法律上的合理延伸。物权因法律赋予直接支配排他性，产生了不同的效力。各物权既有共同的效力，也分别有其自身特有的效力，但均以法律规定为限。物权的共同效力是各物权依法共同具有的法律上的强力。关于物权的共同效力，有的学者认为，物权共同效力包括捧他效力、优先效力、追及效力和物上请求权。而有的学者则认为，物权共同效力包括优先效力和物权请求权两项，至于排他效力、追及效力则尽含于上述两项效力之中，我们赞同后一种观点。物权的特殊效力，一般在诸种物权中单独规定，如抵押权、质权的物上代位性等。
物权变动的公示方法法定，就是法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人。物权变动直接影响相对人及第三人利益，关涉到社会经济秩序和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众，使外人能清楚地认识物权变动的内容；各国法律正基于上述原因，大多明确规定物权变动的公示方法，严格物权变动形式。物权变动的公示方法法定，首先是法律对公示方法的选择。从各国物权立法来看，物权的公示方法基本相同，即动产的公示方法以交付（占有）为原则、以登记为例外，不动产的公示方法为登记，这是现代各国物权立法的通例；从我国现行法律规定来看，物权的公示方法与各国物权的公示方法是相同的，我国将来的物权立法应当予以坚持。因为这种公示方法既考虑到了物本身的特性对交易的影响，又考虑到了国家对有关财产通过登记进行管理的必要性及某些方面特殊的经济要求。物权公示方法法定的第二个问题是公示方法的法定效力。物权公示的效力，包括对物权变动的效力和对第三人的效力。物权公示对物权变动的效力，各国物权法的规定有所不同，主要有意思主义、对抗主义、要件主义、形式主义四种模式。我国未来的物权立法应当采取哪种立法模式，学者们的看法不尽一致。有人认为，要件主义既便于实行又能保障交易安全，且为我国民法通则所采，因此无必要变更，应在物权法中明文规定。也有人认为，不动产物权变动应以登记为成立要件，而动产物权变动应采用对抗主义。我们认为，不动产物权变动采取登记要件主义当无疑问乙而动产物权变动应区分两种情况，即一般动产物权变动宜采对抗主义，而特殊动产物权变动宜采登记要件主义，如各种交通运输工具、动产抵押等；物权公示对第三人的效力，称为物权公示的公信力。物权公示的公信力包括动产占有的公信力和不动产登记的公信力。关于动产占有的公信力，各国民法典多有明文规定。如《德国民法典》第1006条规定：“为了动产的占有人的利益，推定占有人即为物的所有人。”《日本民法典》第188条规定：“占有人于占有物上行使的权利，推定为适法的权利。”关于不动产登记的公信力问题，各国民法的态度不尽相同。有的国家赋予登记以公信力，如《瑞士民法典》第973条规定：“因善意信任土地登记簿之登记，取得所有权或其他物权者，其取得受保护。”但也有的国家，如眉本，未赋予登记以公信力。我国物权法是否承认登记的公信力，法律上没有明确的规定，理论上也有不同的认识。我们认为，应当赋予登记以公信功。这样既可以保护善意第三人的利益，维护交易完全，又可以全面贯彻物权公示原则。
