试论我国不动产登记制度的完善（上）
发布日期：2004-05-18 文章来源： 互联网
「内容提要」公示制度是我国正在制定的物权法所需要尽快建立的重要制度，而不动产登记制度是其中最重要的制度。文章从不动产登记制度的历史沿革、登记制度的功能、登记的公信力、登记的效力、登记的请求权等方面论述我国不动产登记制度及其完善。
「关键词」物权法、不动产登记制度、完善
由于任何当事人设立、移转物权，都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。为达成这一目的，现代民法建立了公示制度，将物权设立、移转、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。在公示方法中，最重要的是不动产的登记制度，可以说，完备的登记制度不仅是财产交易有序化的条件，而且也是物权制度赖以生存的基础。
一 不动产登记制度的沿革
不动产登记即经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。（注：孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。）换言之，不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。登记具有以下几个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅。即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成登录、记载手续，仍然不构成登记。第二，登记的内容应能够为人们所查阅。登记的内容都是公开的信息，而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。如果登录、记载的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。第三，登记的范围仅限于不动产。不动产登记制度是物权法中的一项重要制度，它在不同的法律规定中也不完全一样。
古代社会主要是采用交付的方式来判定所有权的移转。罗马法最初对所有权的移转注重形式，要求采用曼兮帕蓄（Mancipatio）和拟诉弃权（Cessioinjure）（注：所谓曼兮帕蓄，即要式买卖，是专门针对要式物的最富有特色的形式，以至在它被适用于略式物后，它本身不再具有任何意义。在这种形式中，卖主有义务保证物的所有权，如果卖主出卖的物不是他自己的，则退还双倍的价款，这种保证叫做“AUCTORITAS（合法性）”，有关诉讼叫做“合法性之诉”。所谓拟诉弃权，是在执法官面前进行的转让，它采取要求返还诉的形式，转让者（即虚拟的请求人）在诉讼中不提出异议，因而虚拟的诉讼在“法律审”中完结。拟诉弃权是转让要式物和略式物的共同方式，但是一般来说，对于要式物在古典法时代很少使用。见《罗马法教科书》，[意]彼德罗？彭梵得著，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版。），以后逐渐采取了占有移转或交付（traditio）的方式。于是，所有权必须依交付而移转。罗马法的占有possessio一词，来源于sedere和por（或者pod、apud）两个词的组合，意思是指坐在土地之上或密切接近于土地。这种公示的方式显然不符合不动产权利移转的要求。后来，日耳曼法进一步发展了交付制度，要求当事人在让与土地所有权时，在证人面前不仅要缔结让与契约，而且也必须为物的移转行为的表象行为，让与合意与交付行为构成土地所有权让与的条件。此种交付逐渐为以文书代替象征物的交付。将记载了当事人让与合意的文书交付给受让人，便可以完成交付行为。（注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页。）现代的登记制度正是在该文书交付的基础上发展起来的。（注：史尚宽：《论物权行为的独立性与无因性》，见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（上），台北五南图书出版公司1984年版。）根据学者的一般看法，登记制度开始于12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿（Stadtbuch）上。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而在多数地方被废止，仅个别地方略有采用。（注：谢在全：《民法物权论》（上），台北1989年版，第59页。）直到18世纪，由于农业金融的需要以及商业的发展，在普鲁士邦和法国开始恢复了土地抵押权登记制度。随着登记制度的产生，表明国家权力已经介入到市场交易中来，同时也克服了在不动产的交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。
我国自周朝开始形成了土地管理制度，唐代以后，又有立契、申碟或过割制度。宋代以后，田土的登记更有鱼鳞册的设立，然而其主要目的均是征收赋税，次要目的才是供质证以杜绝争端（注：谢在全：《民法物权论》（上），台北1989年版，第59页。）。因此严格地说，我国在民国以前并没有真正形成以公示为目的登记制度。1922年，北京当局颁布房地产登记条例，建立了不动产登记制度；1930年国民党政府颁布《土地法》，规定要对土地及地上定着物-建筑物进行登记。1946年国民党政府又颁布了《土地登记规则》，并建立了土地登记的程序制度。当然旧中国的土地登记制度主要是服务于土地私有制的。新中国建立以后，我们根据1947年颁布的《中国土地法大纲》及1950年颁布的《中华人民共和国土地改革法》的规定，开展了土地改革运动。在土地改革中，对农村的土地实行了清丈、划界工作，并由人民政府向农民发放土地证和房产证。在城市，则逐步开展了土地登记工作。20世纪50年代初期，登记主要适用于土地，以后城市房屋也逐步实行了登记制度，并由人民政府颁发城市房屋所有权证。但自50年代后期开始，房地产登记工作逐渐放松，尤其是在十年动乱期间，房地产管理完全遭到破坏，机构被撤销，登记制度被废弛。权属不明、产籍不清现象十分普遍，权属纠纷日益增多。改革开放以后，不动产的物权登记制度逐渐被恢复，并健全了产籍管理机构，有关登记的法律法规也逐步建立起来。但也应看到，与法治和市场经济的客观要求相比，我国现有的登记制度仍然很不完备，由于缺乏登记的基本的法律规定，缺乏对登记的程序、登记机关及其职权、登记申请人、登记请求权、登记的事项、登记的类型、登记的审查、登记的效力、登记机关的责任等等规定，登记机关所从事的登记活动在很大程度上仍然处于无法可依的状态。由于登记的目的和职责不明确，登记制度不统一，登记信息不能完全公开，登记错误时常发生，且各项登记之间经常发生冲突和矛盾，这些都在一定程度上影响了交易的安全。所以完善登记制度，颁布统一的登记法律，是我国物权立法所要解决的重要课题。
二 关于不动产登记制度的功能
登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预，但法律上为什么要设立不动产登记制度，登记的目的是什么？这是一个值得探讨的问题。关于登记的功能问题，一些学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。（注：孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。）这一看法比较全面地概括了不动产登记制度的功能。但我们认为，不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。具体来说，登记的目的就在于向公众公示如下情况：
（1）物权的设立。除了极少数法定物权以外，物权的产生都以公示为条件，公示方法一旦不存在，则物权制度也就不存在。即使当事人之间存在协议，但是该协议也只能在当事人之间生效，不能对抗善意第三人。设立公示是物权产生的重要条件，不动产物权一旦经过登记，则人们有合理的理由相信那些物权已经设立。如果当事人通过合同约定设定某种物权，但尚未进行登记，也没有完成公示的要求，人们则可以认为此种物权并没有产生。物权为什么需要经过公示才能设立？一方面，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，不能允许当事人随意创设物权，满足法律规定的公示方法才能设定物权。这也可以充分体现物权的法定原则。另一方面，物权是一种对物直接支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全。不能允许当事人通过合同自由创设物权。例如，抵押权作为一种担保物权，具有优先于一般债权而受偿的效力，但按照法律规定，抵押权的设定必须完成法律的公示方法，即办理登记手续，而不能由当事人仅仅通过合同而不完成一定的公示方法便设定抵押权。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权，并能够享有优先受偿的权利，这样普通债权人的权利就不能得到保护，经济秩序就会出现混乱。
（2）物权的移转和变更。物权的变动还包括：物权的移转、物权的变更等等。如果某种物权虽然已经发生变动，但没有通过公示予以显示，则在法律上并没有真正完成物权的变动。从法律效果来看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，便可以视为物权变动未曾发生。反过来说，如果登记记载某项物权已经发生变动，但事实上并没有变动，在法律上也可以认为物权已经发生变动。例如，甲乙双方在订立了房屋买卖合同后，双方并没有实际交付价款和交付房屋，但已经办理了房屋登记过户手续，对善意第三人来说，可以认为房屋所有权已经发生移转。
（3）不动产的负担。在一项不动产之上设立的物权（如在土地使用权上设立的抵押权等），通常表现为对所有权或者使用权的限制，也是在不动产之上所设立的负担。例如，某项房产设立了抵押，实际上就是在该房上设立了负担。这种负担的设立情况应当向公众公示。因为该房产一旦进入交易市场，有负担的不动产和没有负担的不动产在价值上是完全不同的。对买受人而言，购买了具有负担的不动产之后，有可能会受到第三人的追夺。
（4）不动产物权的消灭。某不动产由于某种原因而消灭物权时，应当将不动产物权在不动产登记簿上注销，以防止此类物权再进入交易市场。
（5）不动产权利的其他情况。如土地使用权期间最高额抵押权所担保的最高债权额等。物权的期限决定着物权的存续期间，所以，将期限公示，有助于公众了解物权的存续状况。至于房屋毁损、灭失的风险问题，原则上应当按照房屋归谁所有、由谁负担风险的规则确定。也就是说，登记记载的所有人应当承担风险。但是，房屋已经交付并移转占有以后，在占有期间发生毁损、灭失的，应由房屋的占有人承担风险。
关于登记的功能，有些学者认为，登记制度应当具有善意保护的效力。即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护，禁止原权利人予以追夺的效力。这就是说，即使不动产登记簿关于物权变动的记载有错误，如果善意第三人信任登记簿记载的权利正确并取得该项权利，不能因登记簿的记载错误而追夺该善意第三人已经取得的不动产物权。这也是不动产交易的客观公正原则的要求。（注：孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。）我们认为，善意取得不应当成为登记的功能。因为善意取得主要适用于动产而不是不动产，至于因为登记错误而应当保护善意的受让人，这主要是登记的公信力所要解决的问题，而不是登记本身的功能。
公示对于市场经济秩序的建立和维护具有十分重要的意义。登记制度是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。具体来说，公示的作用主要表现在：
第一，确定物权归属，解决物权的冲突。由于物权的设立应当登记，通过登记就能确定某项物权归谁所有，登记记载的权利人实际上就是对物权的归属在法律上的确定。换言之，凡是登记所记载的权利人，就是法律所承认的享有权利的人。即使登记发生错误，在登记没有更改以前，也只能推定登记记载的人为真正的权利人。一旦实行了登记，就是对物权最有效的界定。正是从这个意义上说，物权的定分止争功能，需要通过登记体现出来。同时，设立登记不仅可以彰现物权的产生，而且有助于解决物权的冲突，这就是说在同一物之上存在着两个或两个以上的、在内容上相互矛盾的物权时，应当以登记的时间先后来确定应当确认和保护哪一项物权。因为，按照一物一权原则，在一个标的物上设定两个以上相互冲突的不动产物权的，各项物权的效力以登记时间的先后顺序为准。登记在先的权利优先实现。这就使物权的先来后到规则得以具体化。
第二，保护交易安全和维护交易秩序。交易实际上是物权的移转，为了使这种移转正常进行，防止移转中的欺诈等行为，就必须使交易双方充分了解交易客体的权属状况，了解物权状况的各种信息，包括权利人是否真正享有物权，物权的负担状况如何，物权的存续期限等等。只有在了解了这些情况的基础上，当事人才能决定是否从事交易或者交易以什么样的价格达成。如果不充分了解这些信息，不仅使交易受阻或交易成本增加，而且会给交易欺诈行为提供机会，扰乱交易秩序。
第三，减少交易费用和提高效率。通过登记使信息完全公开化，不仅为交易当事人提供了极大的方便，而且因为公信制度的设立使当事人能够充分信赖登记的内容，从而在从事交易之前不必要投入更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转让的财产享有物权，或被转让的财产之上是否设有负担等等情况。这就极大地减少了交易费用，还可尽快地、迅速地完成交易。
第四，实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。登记制度是一种对市场进行宏观监控的制度。在登记过程中，通过登记的实质审查，也能够发现土地所有权和土地使用权的非法转让问题，及时纠正土地交易中的违法行为，确保国家对不动产交易市场的宏观调控能力。例如，对于将集体土地使用权或所有权非法转让的，可以在登记过程中及时发现并予以纠正。
三 登记的公信力
所谓公信，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。具体来说，公信原则表现为二个方面的内容：
第一，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。这就是说，一方面，如果当事人通过合同约定设定某种物权，但尚未进行登记，也没有完成公示的要求，人们便可以相信此种物权并没有产生。例如，甲在向乙购买房屋时，查阅登记簿发现登记的内容中该项产权并没有设置抵押，则甲便可以放心大胆地与乙从事交易，并有理由相信其在购买该房屋以后不会因为该房屋曾经设定抵押而受到第三人的追夺。从法律效果上来说，即使公示的权利状态实际上并不存在，法律上也应当认为在登记的内容没有更改之前，应当以物权存在对待。学说称该信赖态样为积极信赖。（注：肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，第6页。）另一方面，如果某种物权虽然已经发生了变动，但没有通过公示予以体现，人们也没有理由相信此种物权发生了变动。这就是说，由于没有办理登记手续，因此不能对抗第三人。例如，甲将其房屋出让给乙，双方订立了买卖合同，在履行期到来以后已经实际交付了房屋，但并没有在登记机关办理登记手续，可以认为在法律上物权并没有发生变动。从法律效果上看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，法律便视物权变动未曾发生。这种信赖态样，学说称之为消极信赖。（注：肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，第6页。）凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意。
第二，公示记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。在一般情况下，登记权利人与实际权利人是一致的，但在某些情况下由于登记发生错误，也可能会出现不一致的现象，但对第三人来说，他只能相信登记而不能相信其他的证明。所以，登记对任何第三人来讲都是正确的，这就是所谓的权利的推定性规则。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第84页。）如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，第三人相信登记所记载的内容，与登记记载的权利人发生交易，即使登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，也仍然应当推定登记记载的权利人为真正的权利人。（注：例如，《德国民法典》第891条规定：“（1）在不动产登记簿中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。（2）在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在。”）如果登记记载的权利人与实际的权利人不一致，有关当事人必须依据法定的程序向法院请求更正，也可以向登记机关请求更正。法院一经作出变更登记的裁定，登记机关必须依此裁定予以变更。在变更登记以前，当事人因为信赖原来登记的内容而从事交易，应当受到保护。例如，甲将乙的房屋登记在自己的名下，虽然该房屋转让给丙，丙因信赖甲所提供的产权证书等文件，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上应承认该项交易所导致的所有权移转结果，以保护当事人的利益并维护交易安全。
赋予登记以公信力的主要作用在于，一方面有利于维护正当的交易安全。基于这一原则，凡是参与交易的当事人在从事交易行为时，只要查阅了登记，了解了公示的内容，基于公示所表明的权利状况而从事交易则是完全可靠的。基于这一原则从事交易并受让了财产，此种交易就不应当被宣告为无效，财产也不应当被追夺。另一方面，公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用。由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查、了解标的物的权利状态，从而可以较为迅速地达成交易；交易当事人不必要因为过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，这就对当事人从事交易形成了一种激励机制。
公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。此处所说的信赖，是指交易当事人对于登记记载的物权设立、变动等情况所产生的信赖。基于这种信赖所产生的交易使交易当事人形成了一种信赖利益，对这种信赖的保护正是公信制度的宗旨。信赖本身是交易安全的组成部分，保护信赖利益实际上就是保护交易安全。在保护交易安全的作用方面，公信原则与善意取得制度是相同的，但两者又有区别。
第一，公信原则通过推定登记记载的权利人为真正的权利人，以保护登记的权利人；善意取得尽管能够维护交易安全，但并不具有推定功能，它主要保护的是信赖利益。公信具有强化登记效力的作用。
第二，公信原则的目的是维护交易安全，即对信赖登记而与之交易的保护。因此，适用公信原则将导致交易有效，但善意取得要保护相对人，适用该原则，将导致所有权即时取得。
第三，适用的范围不同。公信主要适用于不动产，而善意取得主要适用于动产，当然对于未登记的不动产也可以适用。对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。
第四，适用的前提条件不同。善意取得适用的前提是无权处分，即无处分权的人处分他人的财产。而公信原则适用的前提是有权处分。因为登记记载的权利人，在法律上也能推定其为合法所有人，其作出的处分均为有权处分。
第五，信赖的内容不同。公信是指第三人信赖登记，因此第三人的善意的判断比较简单。而善意取得的第三人信赖处分人在处分时是有权处分，善意的判断更为复杂。
当然，公信制度的适用也有一些例外，在保护相对人的此种信赖利益时，法律所保护的是善意的相对人，而并不保护恶意的相对人。如果某人明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人，而仍然与之进行交易，此种交易不受法律保护。因为在恶意的情况下，对恶意的当事人进行保护就失去了公信制度应有的特点。德国民法典第892条第1款规定，“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的，对其正确性提出的异议已进行登记的或取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中又明显记载或者为权利取得人明知时，始对权利取得人发生效力。”在一般情况下，因为相信登记所记载的内容而从事交易，很难说当事人在主观上是善意或者恶意。登记是由登记机关根据当事人的申请实施的行为，尽管登记有可能发生错误，但是在没有人提出异议登记的情况下，那么交易的当事人有什么理由怀疑登记是错误的呢？所以相对人在与对方从事交易时根本不需要考虑或怀疑对方所享有的权利是否是真实的，即使有人向该相对人提出其是真正的权利人，但登记的内容本身没有更改，他仍然应该相信登记而不应该相信其他的证据。
还应当指出的是，如果在真正的权利人与登记记载的权利人之间产生权利争执，公信制度将很难适用。例如，甲与乙结婚后，欲购买位于该市的一处房产，由于甲不是该市的居民，因此在购买房产时遇到一些不便，甲便要求其岳母丙出面购买，由甲乙共同出资，并将该房产登记在其岳母的名下。甲乙离婚以后，丙与乙商议要将该房屋收回，便提出她是登记所记载的权利人，理应享有该房屋的所有权。而甲提出该房屋完全是由他出资购买，应当更改登记。双方为此发生争议。我们认为在本案中，必须明确公信制度所要解决的问题，一是公信制度主要保护善意当事人，即不应当知道与其发生交易的人不是真正的权利人，只有在登记记载的权利人与相对人从事交易的时候，相对人信赖登记的内容并与登记记载的权利人发生交易才能适用公信原则，但是在本案中，丙相对于甲而言并非善意的当事人，因为其明知或应当知道自己不是真正的权利人。二是对于产权发生争议的双方当事人来说，登记记载的权利人不能仅仅以其是登记记载的权利人为理由而进行对抗，而必须就实质性的法律关系是否存在，是否正确作出举证。也就是说双方已经就财产权利发生争议，双方都应该举证证明自己是真正的权利人，如果一方举证证明登记的内容发生了错误，登记权利人必须就登记记载的内容是否有错误进行举证，而不能仅仅以自己是登记的权利人进行抗辩。三是公信制度仅仅适用于交易的当事人之间的关系，这种关系可以称之为外部关系。而在登记记载的权利人与对该权利提出异议的当事人之间发生产权争执以后，双方是就实质的法律关系的存在及其内容产生争议，所以双方的关系可以看成是内部关系。对于这种内部关系可以适用一种确认产权的规则，但不能适用公信原则。所以在上例中，甲与丙之间的争议不是在交易的双方当事人之间发生的争议，而是在登记是否发生错误及丙是否为真正的权利人之间而发生的争议。甲提出其出资购买该房屋，并借用丙的名义登记，所以丙不是真正的权利人，因而甲丙之间只是一种内部关系，丙不能提出其是产权记载的权利人而应受到公信原则的保护。她只能针对甲所提出的登记错误并要求更改登记的请求提出抗辩。
四 登记的效力
关于登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记要件说和登记对抗说。德国民法采取登记要件主义，此种主张认为不动产物权的变动，必须进行登记。如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。德国民法采纳物权的登记要件主义，在一定程度上强调了国家对交易活动的干预，这也是德国社会经济发展的结果。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。根据意思主义，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，无须完成公示，并以意思表示完成的时间为变动标准，这种立法体例形成了所谓的形式主义登记体制。它认为登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。这种立法一般也称之为登记公示主义。在英美法国家，则广泛采用托伦斯登记制度。它因托伦斯（RobertRichardTerrenes）提出议案并获通过而得名，这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第248页。）例如，《担保法》第41条规定：“抵押合同至登记之日起生效。”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”但在学术界，学者们对登记要件说大都持批评意见。这就提出一个问题，即在我国物权法起草过程中，对登记的效力应如何确定，是应采取登记要件说还是采取登记对抗说。这是我国物权法必须解决的重要课题。我国合同法提出了这一问题，但并没有予以解决。
根据《合同法》第44条的规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。合同法对登记的效力没有作出规定，而希望留待物权法予以解决。《2000年最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一观点实际上是采纳了登记对抗说，因为根据上述解释，合同本身仍然有效，只是不能对抗第三人。我们认为最高人民法院的解释是合理的。
采纳登记生效主义，虽有利于进一步强化登记的效力，并能够简便处理产权纠纷，但从理论上看它存在着缺陷。因为登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，它不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法。因此除非法律有特别规定登记仅针对权利的变动而并不针对行为本身，在登记之前，当事人就不动产的移转已经达成了合意，合同关系已经成立并生效。既然合同已经产生了约束力，当事人任何一方违反合同都应当承担违约责任。如果双方达成协议以后，因双方的原因没有登记，出卖人反悔，要求返还房屋，根据登记生效主义，此种要求是正当的。这样一来，就会使出卖人随意置合同于不顾，合同关系将形同虚设。从实践来看，采取登记生效主义，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会出现以下几方面的问题：第一，不利于保护善意一方当事人。当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，应区分导致房屋未登记的各种情况，尤其是当事人双方的过错问题来决定是否应宣告未经登记的交易无效。如果完全以登记为生效要件，则有可能鼓励一些不法行为人规避法律，利用房屋买卖欺诈他人，而损害善意一方当事人的利益。第二，绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序。例如当事人之间在买卖房屋以后，虽没有登记，但房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，就会扰乱现有的财产秩序。第三，绝对适用登记生效主义，不利于当事人认真订立和遵守买卖合同，也很难防止出卖人将房屋一屋数卖。根据我国现行法律，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，须在3个月内申请变更登记。如果把登记作为房屋买卖合同的生效条件，那么从房屋买卖合同成立到生效有3个月的时间。如果在这3个月的期限内出卖人一房两卖，买受人也会因合同未生效而难以获得合同法的补救。总之，我们认为我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。物权法采纳登记对抗主义，也有利于充分地鼓励交易。因为登记对抗说的实质在于，承认当事人之间只要对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。这就可以促进交易发展。相反，如果采取登记要件说，则即使当事人之间达成了合意而没有办理登记手续，合同应当被宣告无效，从而将使许多不应当被消灭的交易被消灭。此外，如果将登记确定为权利移转的公示要件，还可以明确区分登记和审批的概念，具体表现在：第一，登记是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示方法，是对抗第三人的要件。是否办理登记原则上不应影响到合同本身的效力，而只能导致权利的移转因为缺少公示要件而不能生效，但合同本身已经生效并且对当事人已经产生了约束力。因此合同一方依据合同的规定应当办理登记的申请，乃是一种依据合同应负的义务；另一方要求其履行登记义务实际上是要求其履行合同。而审批是针对具体的法律行为进行的，它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。第二，审批是法律行为的行使要件，在没有进行审批以前，当事人尽管已经达成协议，但是不能认为合同已经成立并生效。而登记仅针对权利的变动而并不能成为合同的生效要件。第三，如果一方未履行办理登记手续的义务，将构成对合同义务的违反，应当承担违约责任。如果一方未履行办理审批的义务，仅违反前合同义务，应当承担缔约过失责任。
如果物权立法采纳登记对抗说，就要允许当事人补办登记。也就是说，当事人虽然没有及时办理登记，也并不是说合同是当然无效的，而应当根据具体情况来决定是否允许当事人补办登记。在实践中，当事人可能因为各种原因未能及时办理登记手续，但事后双方已实际履行了合同，在此情况下我们认为，应当允许当事人补办登记，而不应简单地宣告合同无效。从法律上说，既然我们采取对抗主义而非登记生效主义，因此没有办理登记不能否认合同的效力。因为如果当事人双方已实际履行了合同或愿意受合同约束，任何一方不能以没有登记为由而请求确认合同无效，否则，不仅不符合当事人的意愿，而且因为无效后返还财产将会造成财产的损失和浪费，也不利于鼓励交易。如果补办登记不影响第三人的利益，则表明补办登记后赋予合同的内容以对抗第三人的效力并不损害他人的利益和妨碍交易安全。在此情况下，应当允许当事人实行补办登记。但补办登记不得损害第三人的利益。如果补办登记将会实际影响到第三人的利益则不应允许补办。例如，在双重买卖的情况下，后买受人信赖没有登记的事实而与先手订立了合同，并已经交付了房款。如果先买受人与出卖人愿意补办登记，但这种补办将损害后买受人的利益，也不应当允许其补办登记。补办登记还必须尊重当事人意愿，如果当事人双方没有提出补办登记的要求，则法院不能强令当事人补办登记。
