一、引言
秘鲁学者德·索托及其研究小组在对发展中国家进行长期大量的实证性调查研究后发现：之所以发展中国家经历无数千辛万苦的努力始终无法进入西方国家那样高度发达的资本主义社会，享受市场经济带来的繁荣与富裕，根本原因就在于：这些国家缺乏一套僵化的资产体现为活跃的资本的正规所有权制度，从而导致巨大的资产因被排斥在法律制度之外而无法转换为资本服务于社会经济的发展。在西方国家，由于每一块土地、每一栋建筑物、每一件设备、每一件存货都在所有权文件中得到表述。这些资产和经济的其他方面紧密相联；所有权文件成为这个庞大的潜在联系过程中可见标志。由于这一表述过程：资产就能产生出与它们的物质存在相平行的一种不可见的存在方式。资产能够用作贷款的抵押物，在美国，用于开办新企业的资金的一个最重要的来源就是抵押企业家的房屋。资产还能用作联系资产所有人的信用历史的纽带，用作偿还债务和纳税的记录地址，用作公共设施机构向资产所有人提供服务所需的可靠基础，用作发行有价证券（例如背书抵押债券）的基础——这些有价证券然后又能在二级市场上再贴现和销售。由于这一潜在的、不可见的联系过程，西方国家能够为资产注入活力，使之成为通用的资本。[1]西方国家的正规所有权制度着手把资产加工成资本所采用的方法是，仔细描述资产在经济和社会中最有利用价值的方面，使它们在记录系统中得到确认（就像手写账本中的插页或者计算机磁盘上的标签），然后极富成效地对其进行组织并收录在所有权凭证中。西方国家还用一套详细而精确的法律条文来管理这个过程。正式所有权记录和所有权凭证就此变成了用于表述资产中共有的经济意义的人工产物。它们把资产中的潜在价值概念化所需的相关信息加以掌握和组织，使西方人可以控制他们的资产。人们在所有权范围内确认和开发资产，使它们和其他资产相联系。正规所有权制度就是资本的诞生地。[2]
作为社会主义国家，中国显然与走资本主义道路的那些发展中国家存在着本质的区别，我们的问题也没有德·索托说的那么严重。但是无论如何，在建立有中国特色的社会主义市场经济体制的过程中，西方发达国家完善正规的各种权利记录制度在技术层面上值得我们加以学习借鉴，况且我国现存的各种财产尤其是不动产权利登记制度上也的确存在一些严重的缺陷，需要在未来我国的民法典中加以完善。本文首先论述我国现行不动产登记制度存在的几个主要的问题及其危害后果，然后提出相应的一些完善措施。
二、我国现行不动产登记制度中存在的问题
（一）登记机关不统一
在我国，目前的不动产权利登记机关是各类不动产的行政主管机关，但是现在却存在对不同的不动产在不同的机关办理权利登记，甚至同一不动产的权利登记也存在多个登记机关负责登记的现象。例如，依据现行《担保法》的规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。现行的多重登记机关不仅极大的增加交易成本，不利于交易的快捷，而且人为的造成查询困难，有害于交易安全，易孳生各种纠纷。
（二）不动产登记簿的记录不完整与查询的困难
任何财产权属登记记录作为记载财产上权利状况的文件，不仅应当符合恰当的形式与准确的表述，而且必须能够使交易中的当事人方便、快捷的查阅。惟其如此，交易的安全方能得到保护。然而，在我国不动产物权登记记录本身以及查询的过程却是一件让人非常头痛的事情。
首先，因不动产登记机关工作人员的素质低下，办公设备的欠缺以及工作经费的匮乏，导致不动产记簿的记载不仅不规范而且也不完整。登记记录的不完善，不准确给抵押权人带来了极大的风险，造成了人民法院审判工作中的重大困难。
其次，目前我国还没有一项不动产物权登记记录能够建立起全国性的数据信息交换查询系统。当事人与律师为了查阅某项财产上的权属状况而需要花费大量的时间亲历亲为。
第三，由于各项财产的归口管理部门负责不动产权利登记，结果一项简单普通的不动产权属记录的查询被设置了重重障碍，极为困难。一些地方的登记机关对人们查询不动产登记记录作了许多限制性规定。本来用以保护交易安全的登记记录制度却被这些行政管理部门变成了机密档案管理制度，登记制度的公示力公信力从何谈起？！
（三）不动产登记中的不合理收费
改革开放以来，虽然党中央、国务院多次进行机构改革，然而都没有抑止住国家机构与官员队伍的不断膨胀。一方面，国家机构的扩张速度大大超过了财政预算的承受能力；另一方面，预算不足不仅没有成为促使政府机构消肿的有效压力，反而激发了机构为谋求生存而寻找预算外收入的冲动。[3]于是，默许甚至鼓励政府机构自谋生路，寻找预算外收入就成为伴随改革开放大潮而产生的另一股激流。而与不动产登记相关的各种名目的收费顺理成章的成为了这股激流中的一朵浪花。在我国经济比较发达，政府服务观念比较强的地方，不动产登记的收费相对来说还是比较低的，在广大经济不发达地区，由于机关人员严重超编登记机关常常入不敷出，于是对于各种登记收费就成为解决超编人员工资以及增加单位福利最有效的措施。在这种情况下，高昂的收费不仅极大的增加了当事人的交易成本，而且导致实践中许多当事人甚至财大气粗的银行为了避免昂贵的收费都不愿意办理登记，结果造成了大量的纠纷，不利于我国物权关系的稳定与发展。
（四）登记簿与权属证书之间的冲突
如前所言，我国实行的是不动产权利的强制性登记，但是，与实行权利登记制度国家不同的是，我国除进行不动产登记之外还颁发权属证书即采取的所谓“登记发证制度”。例如，依据《城市房屋权属登记管理办法》第4条的规定：“国家实行房屋所有权登记发证制度。申请人应当按照国家规定到房屋所在地的人民政府房地产行政主管部门（以下简称登记机关）申请房屋权属登记，领取房屋权属证书。”申言之，房屋所有权产生、转移、变更以及设定他物权，除需要在房地产行政管理部门的进行初始登记、转移登记、变更登记以及他项权利登记之外，还由登记机关发给权属证书，即《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
在登记机关的登记簿（卡）上进行权属登记与颁发权属证书过程通常都是在同一登记程序中完成。这样一来产生的问题就是：公示力与公信力究竟是应当建立在登记机关的登记簿上，还是建立在不动产权属证书之上？对此问题，现行法律没有规定，而各个部委规章的规定又不相同。就土地登记中土地登记卡与土地证书的关系而言，《土地登记规则》第62条第2款第1句以及第65条认为土地登记卡是土地登记的主件，也是土地使用权、所有权和土地他项权利的法律依据，而土地证书是土地登记卡部分内容的副本，是土地使用者、所有者和土地他项权利者持有的法律凭证。但是《城市房屋权属登记管理办法》第 5条却规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护”。登记（卡）簿与权属证书的并存以及法律规定上的差异导致了实践中人们常常很难判断：究竟是权属证书具有法律效力，还是登记卡（簿）上的记载更有法律效力？事实上，由于到行政机关查阅登记记录的诸多困难，使得人们更加相信权属证书的可靠性。然而，发生纠纷时法院又仅依据登记机关的记录来确定不动产上真正的权属。登记簿（卡）与他项权利证书并存的局面非常不利于对交易安全的保护，容易造成更多的纠纷，给交易的当事人带来了更大的风险。
三、未来我国民法典中应采取的完善现行不动产登记制度的措施
在建设社会主义市场经济的过程中，我们也必须充分吸收借鉴西方发达国家完善正规的各种财产权利记录制度，尤其是不动产权利登记制度。因为只有通过完善不动产权利登记制度才能够真正的实现保护产权，贯彻公示、公信原则的要求。
我们认为，在未来我国的民法典中，应当采取以下几项措施完善现行的不动产登记制度：
（一）统一登记机关
不动产登记机关是指依据民法典及其他法律的规定，负责接受自然人、法人等民事主体的不动产权利登记申请，依法就有关民事主体对不动产的权利进行登记的社会组织。目前世界各国、各地区不动产登记机关的设置大致可以归纳为两种模式：一是法院负责登记工作，例如在德国不动产登记由属于地方普通法院系统的土地登记局负责。在瑞士，由各州的地方法院负责不动产登记工作。[4]韩国也是由法院负责不动产登记工作；[5]二是由政府机关负责登记，日本的《不动产登记法》规定，不动产所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、租赁权、采石权等不动产权利应当进行登记。登记事务以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其分局、办事处为管辖登记所掌管之。[6]
就未来我国不动产登记机关应当统一的必要性，学界基本上达成共识，存在争议的是究竟统一到哪一机关。有的人认为，应根据法理和国际经验应当由不动产所在地的县级人民法院统一负责登记。惟其如此，方能使我国的不动产登记直接与国际上常见的司法机关登记相统一。[7]而有些学者认为，由法院负责登记并不符合我国国情。[8]还有些人认为，不动产登记应当由社会中介组织负责，这样当登记机关性质上属于一个民间组织的时候，能够有效的防止行政权力对民事权利的不正当干涉。
笔者认为，未来民法典究竟以何种机关统一负责不动产登记事务的问题并非一个理论上可以争辩出对错的问题已经超越似乎已经超越了法学的研究范畴，因为这是一项对现行行政管理体制的变革，它必然要触动许多部门的利益，而且还涉及到财政预算上的相应安排。因此，只要未来能够将负责登记的机关进行统一即可，至于具体统一到哪一个部门应由其他的单行法律加以规定。
（二）明确不动产登记簿的性质、地位及其类型
所谓不动产登记簿就是指，记载不动产上的权利状况并备存于特定机关的簿册。在登记制度中，不动产登记簿具有特殊的地位，即登记簿是证明不动产物权的根据。在现代不动产法律体系中，不动产登记簿具有十分重要的作用。首先，就权利人而言，不动产登记簿是有效的表明权利人就不动产所享有的权利的源证明文件，能够清晰的展现不动产上的权利变动状况，因此具有无可争辩的权威性。[9] 其次，就第三人而言，不动产登记簿具有公信力。再次，对于国家来说，不动产登记簿便于国家对有关不动产的监督与管理，更便于人民法院在发生损害赔偿纠纷时确定责任的归属。
考虑到不动产登记簿具有如此的重要性，因此其应由登记机关统一掌握并保存，并允许公开查询。不动产登记簿的内容应当公开。这种公开并非只是向不动产的物权人以及利害关系人公开，而是要向所有的人公开，即任何意欲查询不动产登记记录的公民或法人都有权到登记机关查阅、抄录或者复印不动产登记簿的有关内容，而登记机关不得设置任何障碍。这样既能有效的维护交易安全，确立不动产登记簿的公示力与公信力，从而使投资者更乐于投资，而且能够有效的减少一些腐败现象。
至于未来我国统一不动产登记机关后，如何设置登记簿的问题。学者们多认为，应当按照不动产的类型，采取物的编成主义分别设立土地登记簿与建筑物登记簿。德国、日本以及韩国等国家都是如此设置的。笔者认为，未来我国民法典以及不动产登记立法中应只设立一种登记簿即房地产登记簿，而无须分列土地登记簿与建筑物登记簿，原因在于：首先，虽然土地与房屋是两项最为重要和主要的不动产，但是由于我国立法在处理土地与建筑物的关系时采取的是“房随地走或者地随房走”的原则，即要求土地使用权的主体与地上建筑物及其他附着物所有权的主体保持同一。对于此原则，各种房地产立法给予了反复的强调。因此，在我国现行立法中，既不认为土地与建筑物是独立的物权客体，也不认为建筑物附属于土地或者土地附属于建筑物，而是认为房屋与土地只能是一个整体，其名称为“房地产”。其次，在交易实践中，很少有建筑物与建设用地相分离的情形，亦不存在分离的必要。再次，我国实行的是土地公有制。在我国，除国家与集体之外任何主体不得享有土地的所有权，土地所有权被完全排除出了市场。然而，由于建筑物可以归私人所有，且实践中真正能够对国有土地加以实际利用的主体只能是公司、企业、其他组织和个人，于是法律又规定这些主体可以取得国有土地的使用权。既然法律是将国有土地的使用权授予给公司、企业、其他组织和个人，则这些主体必须对土地进行开发、利用、经营，否则法律授予这些主体国有土地使用权的根本目的将落空。众所周知，对土地的使用只有一种形式，即在土地上建设建筑物及其他附着物。为了能够使国有土地真正被利用起来，法律上只能将土地与建筑物作为一个整体加以看待，并且要求两者的权利主体严格保持一致，否则不仅会导致国家授予个人或组织国有土地使用权的目的落空，而且将出现土地使用权沦落为土地所有权的严重情形。[10]
（三）明确不动产登记簿与权属证书之间的关系
明确不动产登记簿与权属证书之间的关系，其前提就是明确不动产权属证书的法律性质及其作用。笔者认为，首先，不动产权属证书的性质应当界定为“享有不动产物权的证据”，而不能像《城市房屋权属登记管理办法》第5条第1款那样将权属证书的性质界定为“权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证”。原因在于：不动产权属证书并不具有代表不动产物权的功能。在这一点上，其与证券大不相同。我国著名法学家谢怀栻先生曾精辟的指出，证书是记载一定的法律事实或法律行为的文书，其作用仅仅是证明这种法律事实或法律行为曾经发生，至于这类证书的有无和存在与否并不能直接决定实体的法律关系的存在与否。行使权利与持有证书无关，转移权利也无法通过交付证书进行。然而，证券不仅记载一定的权利，其本身就代表一定的权利，在通常情形下，权利与证券是结合在一起的，证券不仅是证明权利之存在，证券的存在与权利的存在也有密切的关系。[11]实践中，不动产权属证书在交易中仅具有初步的证明作用。例如，在一宗房屋买卖交易的磋商过程开始时，欲出卖房屋的一方出示房产证，可以初步证明自己是房屋所有权人，有关的谈判可以据此展开。如果双方初步达成一致并且准备签订房屋买卖合同时，则一方当事人不应只根据对方房产证的记载就与之订立合同，而应当到房地产主管机关查阅房屋登记簿，以了解对方是否为真正的房屋所有权人、该房屋上是否设定了抵押等情况，因为只有登记簿上的记载才是具有公信力的权利归属证明。
既然不动产权属证书仅仅是起到证据的作用，那么在不动产物权变动中，如果不动产权属证书所记载的内容与登记簿的内容不一致的时候，应当以不动产登记簿所记载的内容为准。
（四）确立实质审查主义
从世界各国立法来看，不动产登记机关在对当事人不动产物权登记申请进行审查时，有的采取实质审查主义，有的采取形式审查主义。形式审查主义是指，只要登记申请人提供的资料能够满足法律所规定的程序性条件，不动产登记机关就进行登记，至于申请人与相对人之间实际的法律关系情况，登记机关不予理会。而所谓实质审查主义是指，由登记机关对于登记申请不仅要逐一审查该申请是否符合必备的形式要件、登记手续是否完备，而且要对物权变动的原因进行审查，即对申请人与相对人之间的实际法律关系状态进行审查，例如该不动产权利的取得方式是否合法、权利的实际存在情况等问题。
就未来我国不动产登记制度中究竟采取何种立法例，学者的观点也不一致。有的学者认为，应当采取形式审查主义，理由在于：首先，不动产登记机关在登记中既不享有权利也不承担义务进行调查和举证，所以其无法对申请人的实质性权利义务关系进行审查；其次，不动产登记机关对申请进行实质性审查将违背意思自治原则，因为登记机关无权改变当事人依据自己的意愿建立的财产法律关系。[12]笔者认为，我国应当采取实质审查主义，理由在于：
首先，实质审查制度有利于贯彻物权的公示、公信原则，使不动产登记真正具有公示力与公信力。通过登记机关对于登记申请的形式、内容等各方面的细致审查，可以最大程度的确保登记的内容与实际的权利相一致，登记簿所展示的权利内容越真实、给当事人提供的信息越可靠，公示制度就越能发挥其应有的作用。
其次，实质审查制度也便于明确登记机关的责任。在我国由于登记机关的极端不负责任，经常发生错误登记、重复登记的情形，这常常给当事人造成严重的损害。通过明确实质审查制度，有利于加强登记机关工作人员的责任，并明确由于登记机关的哪些错误、疏漏，其应当承担责任的情形。
再次，长期以来我国法律法规中的不动产登记都是采取实质审查主义。例如，依据《土地登记规则》，登记机关在接受当事人的土地权利登记申请之后，应当首先进行地籍调查（土地权属调查与地籍测量），其次进行权属审核，然后加以公告，最后才予以登记。
（五）增加更正登记与异议登记制度
所谓更正登记就是指不动产物权人或登记机关在发生登记出现错误、遗漏的时候而予以更正时所进行的登记。只要进行登记，那么无论登记机关采取形式审查还是实质审查，都不可避免的会出现登记错误或者遗漏的事情发生，为了能够及时的消除因登记错误或遗漏而造成的登记权利与真正权利不一致情形，有效的保护真实权利人的合法权益，世界上许多国家的民法典或登记法中对于更正登记都作出了规定。例如，《德国民法典》第894条规定：“土地登记簿记载的土地物权、在此权利上设定的物权、或者依据第892条第1款确定的处分限制与真实的权利状态不一致时，如因权利未被登记、未被正确登记、或者因登记并不存在的权利负担或者权利限制而遭受损害的人，为了更正土地登记簿上记载的内容，有权请求利害关系人同意进行更正登记。”然而，由于更正登记的程序较为漫长且需要进行举证，然而，在这一段时间内登记权利人有可能就对不动产进行处分，而基于登记簿的公信力，第三人将受到保护。为了能够暂时中断登记簿的公信力，维护真实权利人的合法权益，各国登记法上还规定了所谓了异议登记制度，依据该制度，真实权利人可以方便快捷的暂时中断登记簿的公信力，使登记权利人在一段时间内无法处分不动产。我国现行的不动产登记制度对于更正登记与异议登记制度均未作出明确的规定，因此必须在将来民法典中加以规定。
（六）增加预告登记制度
我们知道，债法上的法律行为即负担行为只是使当事人负有某种义务，例如买卖合同仅使卖方负有交付标的物所有权的义务，但是如果卖方不履行这种义务那么卖方是无法依据负担行为来加以控制的。法律上为了保障买受人的合法权益，创设了一种特别的制度，即预告登记制度（Vormerkung）。预告登记目的在于保全某种债权请求权。申言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段（Sicherungsmittel），这些债权请求权可以是基于合同而产生的，也可以是依法产生的。预告登记制度限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权，能够产生担保效力、顺位效力以及增强效力等三项效力。由于预告登记制度能够有效的保障不动产物权变动中债权人的合法权益，且便利于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。我国现行法律、行政法规以及部委规章没有规定预告登记制度，目前我国仅有《上海市房地产登记条例》（2002年）对预告登记作为较为明确的规定，在未来的民法典中应当对预告登记制度作出具体的规定。
注释
[1] [秘]赫尔南多·德·索托：《资本的秘密》，王晓冬译，江苏人民出版社2001年，第6页。
[2] [秘]赫尔南多·德·索托：《资本的秘密》，第38-39页。
[3]方流芳：《民事诉讼收费考》，载《人大法律评论》2000年卷第1期，第165-166页
[4] 梁慧星主编：《中国物权法建议草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第140页
[5] 参见崔吉子：《韩国的不动产登记制度》，载中国法学网www.iolaw.org.cn .
[6] 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第214页
[7] 梁慧星主编：《中国物权法建议草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，第142-143页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第250页。
[8] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第186－187页。
[9] 许明月、胡光志等：《财产权利登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第107页。
[10] 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第140页。
[11] 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第2－4页。
[12] 孙宪忠：《中国物权法总论》，第225－226页。
程啸
