职工持股、信托与政府角色：一个劳资交易的视角
发布日期：2004-05-11 文章来源： 互联网
一、 国外职工持股运行方式中的信托设计与信托需求（一）对国外职工持股运行方式的考察不同国家的企业由于各自的社会制度、文化背景、理论研究的广度和深度以及市场发育的成熟度的不同，在实施企业职工持股制度方面有不同的目的、措施，从而体现出不同的组织管理结构和成效。从世界范围来看，职工持股制度在实务上展现诸多不同运作型态，在学理上并无明确统一的定义，因此，事实上很难描绘一个一般化的职工持股制度。但各国在职工持股运行方式上基本上倾向于采用信托设计。
美国的职工持股计划有不同的表现形式，如标准的职工持股计划（ESOP）、相互持股计划、消费者持股计划、一般持股计划、个人资本所有权计划、商业资本所有权计划、公共资本所有权计划以及股票期权、利润分享和低价向职工出售股票等， 本文只考察在美国作为职工持股计划主要表现形式的标准职工持股计划（ESOP）。在美国，为实施职工持股计划，企业首先需要设立职工持股信托（ESOT），由企业作为委托人，由专门建立的职工持股信托基金（规模较小的企业也可指定专业的信托公司）作为受托人，帮助职工购买和取得本企业的股票，并以独立法人的身份代表参加计划的职工统一持有企业股票。
英国的职工持股主要有三种方法，即利润分享制、通过储蓄购买股票的办法、股票购买权。其中，利润分享制是英国职工持股的主要形式 .利润分享制，即每年用完税前的一部分利润购买股票分配给有资格的职工。其具体实施步骤是企业用不高于税前营业利润的5%的利润，在经投资保护委员会同意后委托信托机构购买股票，这些股票将由该信托机构代管五年，然后再把股票分配给职工。
在法国的职工持股计划中，职工可以个人或通过企业的“共同投资基金”（职工参加利润分配的积累或参加企业储蓄计划积累）购买企业股份，如果股份由“共同投资基金”认购或购买的话，这些权利由基金常管人代表。
日本的职工持股运行方式是在企业内部建立职工持股会，愿意购买企业股份的职工自愿参加。职工股份的取得是从职工工资、奖金中按月扣除部分资金，加之企业提供的购股奖励金，一并由职工持股会以其自身名义购买企业股票。股票由持股会统一持有并行使股东权利。购得的股票列入参加者的台帐，记清每人应得股票数。
通过上面的考察，可以发现，虽然美、英、法、日等国企业职工持股的运行方式不尽相同，但在相关制度设计方面都留有运用信托机制的空间。在职工持股运行方式上，各国为帮助职工取得股份和/或为对职工持股进行统一管理，基本上都设立了专门的机构，而在美、英、法等国有关促进职工持股的立法中，对此类机构称呼中或有“信托”二字或有“基金”二字，显然，立法者意在揭示其中的信托关系。那么，接下来我们就需要分析一下日本的职工持股会的性质。在日本的职工持股会方式中，职工将购股资金交付持股会，持股会取得资金所有权，持股会用从职工那里受让的资金以自己的名义陆续购买本企业的股份，取得股份所有权，但持股会必需为职工利益行使股东权利，由此形成了股份所有权与利益的分离。职工将购股资金交付持股会，即丧失其对该资金的所有权，不再属于其自有财产；持股会虽取得购股资金的所有权，但这仅仅是一种形式上的、名义上的所有权，它并不能享受行使这一所有权（购买本企业股份）所带来的利益；入会职工虽然对持股会行使购股资金所有权和股份所有权的行为享有受益权，但这主要是一种利益的请求权，因此，职工转移给持股会的购股资金以及持股会用购股资金取得的本企业股份系为入会职工利益而独立存在的财产。持股会虽然对入会职工负有支付因行使购股资金所有权所生利益的义务，但持股会的此种义务仅以其从职工那里受让的购股资金和利用购股资金所购股份为限；同时，持股会因行使购股资金所有权和利用购股资金所购股份所有权而对第三人负有的任何责任，承担人只能是持股会，受到损害的第三人无权请求职工负责，因此，职工和持股会的责任均具有限性。职工持股计划本身就是为使劳资结合而作的长期的、稳定的规划，故职工持股运行方式的长期性、稳定性是题中应有之义，在日本的职工持股运行方式中，持股会的管理人员及入会职工可不断变易，但这并不会影响持股会为入会职工拥有企业股份的权责，持股会的运作只有当入会职工设定的终止条件成就时才终止，因此，持股会对职工持股事务的管理具有连续性。显然，日本的企业职工持股运行方式中专司职工持股事务管理的职工持股会制度符合信托财产所有权与利益相分离、信托财产独立性、信托责任有限性、信托管理承继性等信托基本理念，入会职工与持股会之间是一种信托关系。
（二）职工持股实践中的信托需求信托制度极具弹性空间，美国信托法权威Scott教授说过创设信托的目的，与律师之想象力一样没有限制，对此弹性惟一限制就是信托条款不得违反法律之规定或违背公共秩序、善良风俗。 在任何领域、任何事务上信托制度之引进，没有想象力是不行的，因为任何信托设计都属于有意识的制度创新，但仅有想象力是绝对不够的，任何成功的信托设计尤其是作为制度安排的信托设计必然是由某种信托需求决定的，而不是由想象力决定的。因此，有必要探究一下职工持股实践中的信托需求。
1、帮助职工以预期劳动取得企业股份的需要。以信用制度作为推行企业职工持股的基本手段，以非现金性购买即建立在预期劳动支付的基础上取得职工股是许多国家实行职工持股的共同点。美、英、法等国基本通过信用制度鼓励企业职工持股。 职工以预期劳动（未来劳动）支付取得企业股份意味着职工是通过预期劳动的逐步量化而取得股份的，这就需要一个中介对尚未量化到职工个人的股份加以管理。
2、职工股权集中行使的需要。单个职工股份拥有数额甚微，个人行使股权力量分散，无法对股东大会产生实质性影响，在公司法允许公司章程限制出席股东大会股东的资格（通常是持股份额）的情况下，单个职工股东甚至被拒于股东大会门外。而且，持股职工人数多，也不可能都参加股东大会。再者，由于单个职工股份力量微小，缺乏参加股东大会的意愿。更何况，参加股东大会，行使共益权的结果并不只是自己受益，其他股东也受益，由于共益权难以使外部效益内在化，所以，一部分人宁愿放弃行使而去搭便车。职工股份聚集起来就可以成为大股，有权利、也有责任参与经营，从而可能避免搭便车的现象。 需要说明的是，对职工股进行集中管理有时不仅是职工维护自身利益的需要，而且也是外部股东提高资本收益的需要，因为职工持股与职工参与某种程度的结合才能对生产率的发展产生最大的促进作用。
3、职工持股长期化的需要。各国实行职工持股计划的目的是各不相同的，但不论是为了缓解劳资矛盾，抑或提高社会保障水平，还是为了提高企业劳动生产率，或是吸引人才，都需要职工长期持股，即要求持股职工所具有的劳动者和所有者的双重身份相对稳定。职工持股长期化的需要必然要求对职工股份一定期限内的转让进行限制，也必然要求确立职工股份的独立性，即持股职工的债权人不能请求以该持股职工所持股份实现其债权，职工持股管理人的债权人也不能请求以该管理人所管理的职工股份实现其债权。
4、职工股权专业化行使的需要。这种需要源于以下几个方面：一是股权的行使也是需要专门知识的，美国的职工持股计划（ESOP）中，持股职工一般不参加表决，其理由就是“现代公司的管理需要专门知识” ；二是防止职工对企业事务的过多介入，职工对企业事务的过多介入会影响企业的效率。例如，我国一些企业改制时不设职工股就是怕职工持股会对经营者在经营方面进行掣肘。 再如，即使是在职工持股占大多数或100%的公司内，职工直接选举最基层的经理也是不合适的。这些经理在中层经理和职工之间处于一种不平衡的位置。他们不得不“为两个主人服务”，他们要执行上层命令或管理计划，同时还要听取选举了他们的职工所提的要求。 防止职工对企业事务的过多介入实际上也就是要求持股职工理智地行使最高决策权，在持股职工与企业事务决策之间设置一道虽可逾越但却不容易逾越的专业中介；三是减轻职工股东对外部股东的抵制。职工持有本企业股份之后并不意味着职工股东和外部股东之间就不存在矛盾了，其实二者也存在着利益冲突，这是因为一方面劳动者持有企业股份，可能在对企业重大问题决策时更多地考虑劳动者利益，从而造成对资本利益的侵害，另一方面，劳动者持有企业股份，就承担了更多的企业风险，而企业的决策权却主要集中在资本方面，这样势必造成对劳动者利益的侵害。 职工股东与外部投资人之间的利益冲突有时表现地很明显。例如在俄罗斯私有化改革的过程中，职工害怕外部投资者会大幅度地裁员，经理们则害怕遭到解雇或权力被削减，因此，就形成了职工股东（主要因为被经理人员利用和控制）对外部资本进入本企业普遍地抵制，从而形成排斥外部投资人的不良机制，不仅“使尽一切手段排斥外国投资”，而且使本国高达400亿美元的闲散资金外流。 职工股东对外部投资人的抵制，其结果使企业的生产力受到严重影响，进而使产出大幅度地下降；四是降低集体决策成本。“（职工）参与不是免费的，与其相伴的是集体决策的成本，而且，有丰富的证据表明这些成本可能是高昂的。” 正是由于上述原因，在先进国家所常见的职工持股会制度或职工持股信托制度，基本上皆是由职工自行组成一个职工持股会，自行订定通过职工持股会章程，共同约定从职工薪资提取一定金额，甚至于配合公司的奖励金，经由职工持股会选任的代表人，统一代表职工委托信托银行或专业投资机构，依契约所规定的目的加以管理或运用资金或资产。
以上本文粗略地分析了职工持股实践中的一些需求，这些需求之所以能被称为信托需求，是因为它们属于财产管理需求，在信托制度的框架内能够得以满足。
（三）、劳资双方交易框架中职工持股的信托需求与信托设计上面的分析使我们看到，在职工持股实践中，劳方有劳方的信托要求，资方有资方的信托要求，二者的信托需求常常是有冲突的，那么其中任何一方是否有可能不经另一方同意而自行创设信托呢？换句话说，双方的信托需求是否都在信托设计中得到反映？如果得到反映，又是通过何种机制反映的？
在职工持股实践中，劳资双方虽然都有信托需求，但二者的信托需求存在着冲突。例如，如果持股职工为维护自身利益有集中行使股权、参与企业管理的需求，而外部股东为避免持股职工对企业事务的过多介入而产生对职工持股专业化行使的需求；如果职工持股总量在企业股本总量中所占比例较小，即使集中行使股权也不足对股东大会有任何实质性影响，这时，职工显然不会有集中行使股权的需求，而外部股东为了解决信息不对称问题而需求持股职工积极参加股东大会；持股职工为逃避职工与股东双重身份带来的过大风险，有尽早转让所持股份的需要，尤其在企业效益不佳的时候，而外部股东则希望长期维持职工同时作为股东的状态，以达到长期激励作用，等等。既然存在着相互冲突的信托需求，那么信托设计由一方单独决定还是双方共同决定就是问题的关键。
要回答这一问题，首先要分析一下职工持股的性质。职工持股是劳资双方交易的演化产物。也就是说，资方为主推进的职工持股首先可能是有利于改善资方利益的制度安排。其次，劳方能够接受这样的制度安排，说明也是有利于改善劳方利益的制度安排。 职工持股不可能是劳资双方中的任何一方强加于另一方的，没有资方的同意（股东大会的同意）、没有劳方的接受，就不可能有职工持股。总之，职工持股必然是劳资双方讨价还价的结果，即劳资双方交易的结果。职工持股是在双方力量基本平衡时对劳资双方利益调整的一种交易形式。
职工持股运行方式中的信托设计不可能脱离劳资双方交易的框架进行。由于职工持股是劳资双方交易的结果，是劳资双方交易的一种形式，那么职工持股运行方式作为劳资双方交易的核心内容，必然在整个劳资交易的框架之中加以讨论，它本身就构成这一框架中不可分割的一个重要组成部分。虽然职工持股运行方式不一定要引入信托机制，但一旦引入信托机制，它就应该是劳资双方信托需求交易的结果，因为任何一方都不可能在自己的信托需求在信托设计中没有得到满足或交换之前，接受职工持股计划。同时，职工持股信托设计还应该是劳资双方信托需求交易的一种机制，这是因为职工持股信托设计对劳资双方均有长远影响，双方不仅需要将各自当下的信托需求在信托设计中加以反映，考虑到信托需求的变易，双方都有愿望将信托设计安排为劳资双方信托需求交易的一种机制，通过这种动态的、长期性的安排，可以使各方获得就变化了的信托需求进行重新交易的机会。
在职工持股的托管机构将企业股份量化到职工个人后，该职工即拥有企业股份，成为企业的股东，这是美、英、法等国职工持股计划运作的一般作法。使职工成为企业股东是重要的，因为职工不真正作为企业的股东，劳资交易就无从进行。 在职工持股的信托设计中，持股职工虽然将其拥有的公司股份信托给托管机构，托管机构作为受托人取得公司股份所有权，职工则作为信托关系中的委托人和受益人存在，但职工仍可通过设定终止信托的条件而恢复其对公司的股份，因此，在职工取得股份后将其股份信托于托管机构的行为构成股份信托，这显然不同于我国职工持股实践中的投资信托。 前已述及，在股份信托的情况下，作为委托人的职工在一定条件下可恢复其对公司的股权，但这并不意味着只有股份信托才有这一功能。事实上，在投资信托关系中，如委托人与受托人就委托人取得公司股份问题作出一些特殊安排，也可达到同一效果。日本的入会职工与职工持股会之间的关系是一种信托关系，这种信托关系具有投资信托性质 ，因为职工持股会从职工那里受让购股资金后，以其自身名义购买并管理公司股份，行使股东权利，职工持股会虽然也按每个职工的出资数额分别列帐，将股份分别记入职工个人名下，但职工并不是公司的真正股东，真正的股东是职工持股会，职工只是持股会的出资者。因此，入会职工与持股会之间是一种投资信托关系。 与一般投资信托关系不同的是，在日本的职工持股会制度中，职工个人持股满足一定条件时，可以换成本人的名义取出，成为个人股票。 虽然日本的职工持股运行方式是按投资信托关系设计的，但在这种信托设计中，职工仍有机会获得公司股份，成为公司股东。
劳资双方产权交易是以职工拥有公司股份为前提的，因此，在一个信托设计中，如果职工有机会获得公司股份，并且该股份的转让不受法律禁止，职工持股运行中的这种信托设计就成为劳资双方交易机制的一部分。
国外职工持股运行方式中广泛采用了信托设计，这些信托设计是由不同的信托需求决定的，而信托需求能否转化为信托设计取决于劳资双方的交易，从制度创新的角度来看，职工持股的信托设计实质上是劳资双方信托需求之间交易的结果，同时它本身又为劳资双方提供了一个长期的信托需求交易机制，笔者把具有这种信托设计的职工持股运行方式称为交易型的职工持股模式。同时，由于劳资双方信托需求的交易本质上是产权交易，因此，交易机制起作用的前提是职工拥有或能够拥有完整的公司股份。
二、我国职工持股实践中的信托设计与信托需求（一）对我国职工持股运行方式的考察由于特殊的历史背景，我国的职工持股呈现出形式繁多、性质不一的状况：上市公司的内部职工股；定向募集公司的内部职工股；由集体企业内部积累形成的内部职工股；某些民营企业中有特殊贡献人员的创业股与贡献股（所谓干股）；股份合作中职工投资形式的内部职工股份等等 .其中较为普遍、相对定型的形式是内部职工股、职工持股会持股制、股份合作制。目前我国职工持股实践中，内容较丰富、形式多样，制度相对最完善，各地最重视的形式是职工持股会持股制，它已成为我国企业职工持股实践的主流形式。 同时，职工持股会制也是一种信托设计，所以，本文以职工持股会制作为考察对象。
职工持股会制主要是改变过去职工个人分散持股的状况，由职工持股会代表职工统一行使持有股份，行使各项权利。我国许多部门和地区制定了自己的职工持股会的管理规章，这些规章所规定的职工持股会的具体运作形式略有所不同，但从各地的法规规定及企业的操作实践看，基本的运作方式如下 ：第一，职工提出购股申请，由公司或工会根据职工个人的岗位、职称、学历、工龄、贡献等因素确定个人的持股额度；第二，公司给予购股职工以资助，公司划转公益金，按贡献大小、工龄长短等分配给职工，和/或提取部分可分配利润作为奖励；和/或公司贷款给职工；第三，职工以个人资金加上公司的资助，按持股份额，交付认股资金 ；第四，工会/持股会汇集认股资金，向公司统一认购公司股份，公司将股票（或股权证书）交给工会/持股会；第五，工会/持股会按职工认股比例，向职工签发出资证明，并对购股员工登记注册；第六，工会/持股会行使股权并将从公司分得的红利，按职工个人持股份额分给职工；第七，职工离开公司时，由公司或工会/持股会将其名下股份购回，职工获得现金。
从职工持股会的具体运作形式来分析，职工持股会是一种特殊的、专门帮助职工取得并管理本企业股份的投资信托组织。 在职工持股会运行的过程中，职工其实并没有真正持有公司股份，真正的股东是职工持股会，职工只是持股会的出资者。职工与持股会之间实际上是一种投资信托关系，职工是委托人和受益人，持股会是受托人。职工持股会从职工那里汇集的认股资金就是一种投资基金，持股会发给职工的“出资证明”类似于投资基金发行的基金券，职工相当于基金受益人，行使基金受益人获取投资收益等权利。该投资基金的特殊之处在于只能向本公司职工募集，并且只能将资金投资于本公司，购买本公司的股份，不得设立企业，不得用于购买社会发行的股票、债券，也不得用于向本公司以外的企事业单位投资。因此，这种投资基金属于特殊投资基金。
（二）我国职工持股会制度对职工持股实践中信托需求的反映程度我国职工持股实践中也存在着帮助职工取得公司股份、职工股权集中行使、专业化行使以及职工持股长期化的信托需求，但作为投资信托组织的职工持股会对上述信托需求的反映程度总体上是不高的。
1.就帮助职工取得公司股份的信托需求而言，职工持股会制达到了使职工对公司间接持股的目的，但却使职工根本无法成为真正的公司股东。在很多情况下，有限责任公司在设计职工持股计划时，为规避我国公司法对有限责任公司股东人数的限制，利用职工持股会的形式帮助职工间接持股，从这个意义上说，职工持股会满足了帮助职工间接持股的信托需求。职工对公司间接持股可以使职工分享公司的利润，并通过职工持股会在股东大会上间接参与。但由于我国的职工持股会制是投资信托结构，而非股份信托结构，职工持股会即使在我国公司法中引进不统一表决规则 后也不能按不统一表决规则在股东大会上准确表达职工意见，从而使在职工持股会中进行表决的少数派职工的意见在股东大会上得不到反映，职工要求通过受托机构在股东大会上准确表达意见的信托需求在这种投资信托关系中得不到反映，外部股东希望通过职工持股缓解信息不对称问题的愿望，也会部分落空，更严重的是，由于投资信托机制并不能准确向外部股东传达出资职工意见，这不仅可能加强职工持股会的内部人控制问题，而且职工持股制度对于公司的内部人控制问题的缓解作用也会降低。另外，由于在投资信托关系中，作为持股会出资人的职工不可能真正拥有公司股份，成为公司股东，从而也就隔断了劳资双方产权交易的机制 ，使得通过劳资直接交易产权优化公司产权的功能丧失怠尽。而且，作为出资人的职工不能成为公司股东，使得职工不能以股东身份向公司主张权利，而职工持股会由于并不享受投资收益，往往缺乏利益驱动以股东身份向公司主张权利，从而可能使作为出资人的职工的利益缺乏有效的保障。股份信托关系下作为信托人的职工则不同，在一定条件下，他可以终止信托取得公司股权并进而向公司径行主张股权。
2.就职工股权集中行使的信托需求而言，职工持股会制对这一需求的反映程度是较高的，但在我国各部门、各地方制定的有关职工持股管理的规章、政策中，都对职工持股份额作了最高份额限制，使其处于较低的水平，由于股权比例低，职工通过持股会集中行使决策权的必要性及愿望必然很低；考虑到我国实行职工持股制度的企业多由国家控股这一事实，我国职工持股集中行使的信托需求聊甚于无。更何况，由于投资信托架构下的职工持股会不能按不统一规则行使股权，职工持股会在股东大会上只能反映间接持大股职工（主要是经理人员）或多数派职工的意见，间接持小股的职工或持少数意见的职工参与职工持股会进行表决的愿望就会降低，随着持股职工间矛盾的演化，职工持股会作为反映间接持股职工真实意见的机制就会逐渐失灵。
3.就职工持股长期化的信托需求而言，我国的职工持股会制实际上造成了职工间接持股永久化的局面。造成这种局面的原因之一就是，职工持股会制下，出资职工并不拥有也不可能拥有公司股份，职工根本不可能转让公司股份，即使对其间接持有的股份，也只有在离开本公司、死亡等情况下，依开放式投资信托原理要求持股会赎回，从而使职工身份与间接持股人身份永久化，即职工退出持股会的条件非常窄，至少职工在职时无法退出。造成职工持股永久化的另一个原因是我国现行有关职工持股的规章基本上都规定职工持股（不论直接持股还是间接持股）是不可转让、不可交易的。 职工持股永久化带来的问题也是很严重的，这样做的结果既限制了资本的流动，也限制了劳动力的流动。在职工没有权利将其出资自由退出缺乏效率或效率不高的持股会的时候，职工可以“选择”的，要么，放弃该公司职工身份（从而使职工持股计划稳定职工队伍的作用在一定程度上落空），要么利用事实上的控制权或监督不足通过攫取公司资源非法地提高出资收益。
4.就反映职工股权专业化行使的信托需要而言，我国的职工持股会制基本上是失败的。这主要体现在职工持股会与工会的关系以及职工持股会的责任机制的问题上。首先，我们来考察一下我国职工持股会与工会的关系问题。在我国的职工持股会制度的运行过程中，职工持股多直接委托工会或在公司成立职工持股会集中管理。而在组建职工持股会的实践中，许多地方都赋予了职工持股会工会社团法人资格。如上海、江苏、陕西在有关职工持股管理的规章中规定，职工持股会是工会下属从事内部职工持股管理，代表持股职工行使股东权利，以工会社团法人名义承担民事责任的组织。《外经贸股份有限公司和有限责任公司内部职工持股试点暂行办法》也规定：职工持股会是公司工会下属的专门从事本公司内部职工管理的组织。《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》规定：员工持股会以工会社团法人名义办理工商注册登记。从以上规章可以看出，在实践操作中，职工持股会大多挂靠在工会下面，以工会社团法人名义作为公司股东，这种作法虽然有利于减少职工持股会的运行成本，但也带来了一些问题：第一，工会自身的宗旨任务是维护职工的合法权益，这与作为公司股东的职工持股会的权责是有矛盾的；第二，工会财产与职工持股会财产权属也存在矛盾 ；第三，在我国，由工会或挂靠在工会下的职工持股会来行使对公司的股权可能会加强内部人控制。从法律上讲，我国工会是职工自愿结合的独立的群众组织。但实际上，我国工会的独立性并不够，它们的实际任务是让职工正常工作并管理他们的福利，它们的实际角色首先是管理者的助手（帮助管理层进行工作）或社会福利的分配者，其次才是职工利益的代表。在这种现实下，由工会或工会下属的职工持股会代表职工持股，会将工会被管理层控制的事实演变为工会或工会下属的职工持股会所代表的职工持股被管理层控制的事实，从而强化了内部人的控制；第四，工会或工会下属的职工持股会作为受托人代表职工持股的能力也值得怀疑。行使股权的过程是一个作成商业判断的过程，因涉及诸多专业技术、资讯分析及投资判断，因此在先进国家，通常皆有专业投资机构的建置，本于专业知识，受托管理资金或资产。而我国现行的职工持股制并非将职工所共同提存的资金，集中委由信托银行或专业投资机构本于专业上的判断进行投资，实与国际潮流相背离，对职工财产的形成或累积，似有不利的影响。 而且工会或工会下属的职工持股会不能享受行使股权的利益，事实上也不会承担因行使股权不当而带来的不利后果（包括法律责任），因此，工会或工会下属的职工持股会作为股东的投票权是否也会因此而成为“廉价的”？其次，让我们来分析一下职工持股会的责任机制问题。职工持股会取得法人地位仅仅意味着它对外可以独立地承担民事责任，并不意味着它作为受托人有从委托人（职工）那里受托而来的财产（信托财产）以外的财产对委托人和受益人（职工）承担其行使股权不当而产生的民事责任。也就是说，职工持股会作为受托人，除了信托财产之外一无所有，那也就是说，职工持股会除了信托财产外并无自有财产。因此，职工持股会事实上并没有能力承担其对职工的信托责任。这一方面使委托人的风险大大加大，另一方面则使职工持股会的善良管理义务失去了约束。由于我国职工持股会对工会的依附以及缺乏承担信托责任的自有财产，因此，职工持股会持股已无法满足职工持股专业化管理的需要。
（三）我国职工持股会制中信托需求不能转化为信托设计的原因正如我国职工持股会制度运行所反映的那样，信托需求并不会自动地转化为信托设计。前文已述及，职工持股是劳资双方交易的一种结果和形式，而职工持股实践中的信托需求无非是产权要求的表现而已，因此，信托需求能否转化为职工持股实践中的一种信托设计，取决于劳资双方信托需求交易的结果，也就是取决于劳资双方产权交易的结果，而不断变易的信托需求能否在信托设计中得到不断反映，取决于该种信托设计本身是否为劳资双方产权的持续交易提供了机会和空间。由此可以推论，我国职工持股会制中，信托需求不能转化为信托设计的原因就在于职工持股会制中交易机制的引入问题。
我国职工持股会制度中的投资信托设计基本上不是劳资双方交易的结果。我国职工持股会的运行是以劳资交易为基础的，因为职工持股的方式只有劳资双方同意的情况下方能运行 .事实也正是如此，我国职工持股实践基本上是按资方推动、职工自愿参加的方式进行的。也就是说，仅就职工持股这一事实而言，它是劳资双方交易的结果。但是，职工持股运行中的投资信托设计-职工持股会基本上不是劳资交易的结果，虽然这种信托设计一定程度上反映了帮助职工持股、职工股权集中行使、长期行使等信托需求。理由在于：按照我国有关部门、地区关于职工持股管理的规章规定，公司进行内部职工持股，就必需采取职工持股会的形式进行。如《外经贸股份有限公司和有限责任公司内部职工持股试点暂行办法》第七条规定：公司内部职工只能以参加职工持股会的方式对改制企业持股，不允许以自然人方式对改制企业持股。《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》第三十一条规定：实施内部员工持股的公司，应由持股员工选举产生员工持股会。员工持股会是集中托管和日管理工作的管理机构。《黑龙江省内部员工持股制度改革试行办法》第一条规定：企业内部员工持股制度是指由企业员工出资认购本企业股份，委托工会以社团法人托管运作，工会代表员工个人进入董事会，并按照股份分享红利的新型股权形式。其他省、市也大都作出了类似的规定。从这些规定来看，职工有是否参加职工持股的自由，但是却没有选择是否参加职工持股会的自由，也就是说职工持股会这一特殊的投资信托设计是劳资双方必须接受的，不管有无信托需求，也不管这种信托设计能否反映劳资双方的信托需求，所以，我国职工持股实践中的这一信托设计，与其说是交易的结果，不如说是强加的结果。
我国企业职工持股试点以来，无论是政策规定还实际操作，在职工取得职工股份的资金来源上，主要以个人现金出资为主。 这表明职工持股与外部股东拥有的股份在性质上是一样的，都是物质资本的投入。如基于股东平等原则职工股东与外部股东进行交易，断不至于会出现在信托设计中对职工股权的行使多加限制（如职工持股必须由持股会统一行使，持股会必须附属于工会以及职工持股转让限制等）而职工股东却不能从这种限制中获得对价的局面。这种局面在平等股东之间的交易中本是不会出现的。究其原因，一是职工股东并未取得与外部股东同等的地位，二是这一局面并不是交易的结果。
我国职工持股会制度中的投资信托设计也没有构成劳资双方交易机制的一部分。前已述及，劳资双方交易的前提是双方都拥有完整的产权，但在投资信托设计中，出资职工无法取得企业的股份，因而也就失去了劳资双方交易的产权基础，劳资双方交易机制无法形成。而且，即便对于职工对职工持股会享有的股份或出资，法律也是不允许其转让的。
虽然我国职工持股实践中广泛采用了职工持股会制度这一投资信托设计，但它基本上不是劳资双方交易的结果，也不是劳资双方交易机制的一部分，笔者将具有这种信托设计的职工持股运行方式称为政府管制型的职工持股模式。在这种模式下，由于政府的强行介入，从而大大压缩了双方交易的空间，使企业优化产权的空间也大大缩小。在这种模式下，职工持股的信托需求难以生成，既已生成的信托需求也难以转化为匹配的信托设计。在这种模式下，政府主宰了劳资双方的游戏规则。
三、启示（一）正如并不存在一个普适性的企业最优所在权安排或企业制度，也不存在一个普适性的最优职工持股模式，它们都是状态依存的，所以，在比较中外职工持股运行模式之后得出孰优孰劣的结论是极有风险的。所幸的是，本文的目的并不在于此。另外，本文虽然广泛考察国内外职工持股运行方式中的信托设计，但笔者仍然无意于就此进行比较。令笔者感兴趣的是这样一幅情景：英、美、法、日等国虽然都有有关职工持股计划的立法，这些立法中也有关于职工持股信托制度的规定，但由于这些法律都不是强制性，而是诱致性的，因此，在交易机制的作用下，这些国家职工持股实践中的信托需求能不受干扰地转化为匹配的信托设计，这种信托设计是劳资双方交易的结果，它本身同时又成为劳资双方交易机制的一部分，它不是法律强制的结果；而我国职工持股会制度作为一种信托设计，它不仅是政府供应的，而且还带有强烈的管理与强制的色彩 ，但是，正是这种信托设计，使信托需求的生成和向匹配的信托设计的转化都变得极为困难。因此，结论是简单而明确的：政府强制实施其制定的交易规则，可能阻碍社会成员通过交易形成自发的交易规则，并因此而损害社会福利。对政府来讲，重要的不是设计规则，更不是使规则（主要是民商法规则）具有更大的强制力 ，而是要保障社会成员通过自愿的市场交易而生成的自发秩序。中国市场化的进程不正是政府逐步退出直接的制度创新活动的过程么？
（二）当然，问题还可以深入下去：既然政府如此有信心要为劳资双方设计规则，那么，政府为职工持股实践制定如此明确、具体而且不可变通以至于构成管制的规则的正当理由是什么呢？我国企业职工持股制度，是在改革过程中，由企业和广大职工在企业改革实践中创造出来的，它是一个自下而上的过程，一开始它是自发的，只是后来随着职工持股在国有企业股份制改革中的作用被夸大、渲染，职工持股才被逐步纳入政府的调控领域。职工持股对国企改革的作用如果没有被高估，它可能就不会受到政府如此迅速而热烈的关注。也正是因为职工持股与国企改革产生了高度联系，才使得政府在“国企改革”这一话语权威中获得了介入职工持股的一切正当理由。本来，政府介入的方式可以有多种，但在“政企分开”原则的要求下，政府恰当的角色只能是股东和游戏规则提供者。而对于几乎总是风险厌恶者的政府官员来说，在没有游戏规则的情况下，权力就是风险，事实上作为代理人的政府官员总想为其行使代理权利时的所有决策寻找规则依据以尽可能地降低决策带来的责任，也就是说，他们总是想把个体决策变成集体决策（一个形成规则的过程），这样，他们既可以在集体决策（规则）的保护下避开风险又可以在集体决策（规则）中确立自己的利益，因此，在此种场景下的集体决策，必然主要是以在政府官员（代理人）中分摊责任和分享利益为目的的。这样，在“政企分开”这样一场真假难辨的游戏中，政府官员们（各种各样的代理人）博弈的结果就是制定越来越多的旨在分摊责任与分享利益的规则，而且规则的强制性越高，他们的目的实现的可能性就越大。因此，“政企分开”的结果是导致越来越多的强制性规则，政府及政府官员的权力是被规则包裹着的，一切均取得了合法性-唯独可能失去了效率。规则并不必然提高效率或降低效率。一般地说，规则由于有助于减少交易双方的交易成本，因而应该是有助于提高效率的，但是，如果一个规则原本就不是以效率为目标的，它本身就不是市场逻辑的产物，那么，规则的力量就是效率的大敌。
（三）在国有企业中，作为资方的政府是劳资双方交易中的一方，作为当事人，政府尚有在交易中确定资方立场和交易条件的产权基础，但是，很难想象政府确有为非国有企业的职工持股实践安排强制性规则的必要，因为非国有企业中的职工持股实践并非混乱或不公平到需要政府介入的程度。事实上，真正混乱和不公平的是国有企业中的职工持股实践，某种程度上，这已为政府关于职工持股的封杀政策所映证。可是，政府有关职工持股的规则并不只是约束资方自己的，它还约束国企职工，而且它还适用于非国有企业。这种“放之四海而皆准”的思维方式和工作方式是否有点“政（政府）社（社会）不分”呢？另外，对于非国有企业来说，这些服务于国企改革的规则在制定时可能根本没有考虑它们的特点和需要（事实上，国企和非国企的特点和需要可能常常是无法相容的，因而政府在制定一体适用的规则的过程中，二者是无法得到同时和平等地考虑的），但它们却必须接受这些规则，那么，某种意义上，在规则制定者的眼中，它们是否不过是国企改革的“陪嫁者”而已呢？
（本文载于《法大评论》第一卷，方流芳主编，2001年中国政法大学出版社）
