民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案（下）
发布日期：2004-05-26 文章来源： 互联网
肆、大陆民法草案的基本架构及其与台湾民法的区别
一、大陆民法草案的基本架构
大陆官方目前公布的中华人民共和国民法草案，从每一编都从第一条开始看来，似乎是将大陆之前公布的民法通则、民事单行法（合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法）、之前草拟的物权法草案，再加上人格权法、侵权责任法的新定，汇整而成。该民法草案分为九编，第一编是总则，第二编是物权法，第三编是合同法，第四编是人格权法，第五编是婚姻法，第六编是收养法，第七编是继承法，第八编是侵权责任法，第九编是涉外民事关系的法律适用法。
二、与台湾民法的区别
此一草案，第一编通则的各章内容，第二编的物权法各章内容，第三编合同法分为总则和分则，都有许多相同之处。似乎台湾民法有影响到此一草案的草拟，从台湾目前这部民法也是从大陆带去的，加上目前两岸法学者交流频繁的程度来看，此一结果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈现许多许台湾民法典不同之处，值得特别加以注意，以下以财产法为论述重点。
（一）物权种类较多
草案第二编物权法规定的物权种模拟台湾民法多，包括所有权、用益物权、和担保物权的类型都有增加。
所有权分为国家所有权、集体所有权、和私人所有权，台湾虽有公有财产和私有财产的区别，除了没有集体所有权外，国家所有权包括的范围也没有大陆民法草案的范围那么大。
台湾民法的用益物权只有四种，大陆民法草案的用益物权则有九种，其中只有典权一项名称是相同的，台湾的永佃权本是无用的规定，因此，草案不采。台湾的地上权和地役权在草案中则分别规范为土地承包经营权、建设基地使用权、住宅基地使用权和邻地利用权，草案的居住权是台湾民法未明文承认的物权，而探矿权、采矿权、取水权、渔业权在台湾则规定在特别法。
担保物权方面，草案增列了让与担保权，让与担保的概念虽然为台湾的学说和实务承认，但因仅在当事人间有效力，并非真正物权效力，草案的让与担保权则具有对抗第三人的效力，是典型的物权。
（二）单独设立人格权编[34]
台湾民法关于人格权的保护主要规定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六条，草案则单独为一编共二十九条加以规范，似乎强调人格权的保护。
（三）分别设立合同法编和侵权责任法编[35]
草案最值得注意的是将合同法和侵权责任法分成两编分别加以规定，等于不强调契约与侵权行为的相似处，认为二者的关系与物权法并列，并无比物权法更多共通的原则。
（四）要约可以撤销
要约依台湾民法第一五四条规定，有形式上拘束力，要约人仅能在要约到达相对人前撤回，不得在到达相对人后，相对人承诺前撤销。依美国法则要约人原则上可以在相对人承诺前撤回或撤销，草案第三编第十八条的规定，则明文肯定要约人可以在相对人承诺前撤销要约，显示采纳美国法要约的概念。
（五）无因管理和不当得利的补充性质[36]
除了不将契约与侵权行为并列加以规范，草案也将无因管理和不当得利规定在第一编通则，等于认为二者可以作为其它各编的一般规定，就此点而言，也就是认为无因管理和不当得利与契约和侵权行为的关系，和二者与物权的关系相同，都是普通规定和特别规定之间的关系。从特别规定优先于普通规定适用来看，草案的无因管理和不当得利即仅具补充性质。
（六）设立涉外民事关系的法律适用法编
草案第九编规定设立涉外民事关系的法律适用法，这部份在台湾则是涉外民事法律适用法的单行法所规范，将此部份订在民法中，或许是着眼法官适用法律的方便。
伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份
大陆的民法草案，如果从同文同种的角度，加上大陆立法的效率，大陆学者和立法者得以轻易地引进台湾数十年民法学说和司法实务的结晶，因而制订出一部优于台湾民法典的法典，也就不足为奇，因而，本文对于台湾民法典和司法实务所具备的规范而为大陆民法典采纳之处，不觉有何稀奇之处。然而，如果台湾法典所无，或通说不采的规范，而为大陆民法所采纳，就值得台湾法界特别注意，因为大陆绝无理由只为了标新立异，而故意订定与台湾不同的法律，之所以不同，一定是大陆立法者觉得所采的规范比较好。
以下即提出几点作者认为大陆民法草案最值得肯定之处：
一、 时效制度规定较有效率
台湾民法的消灭时效采抗辩权发生主义，过了消灭时效，权利人仍然可以诉讼，而由义务人抗辩时，法院才判决权利人败诉。一般情形义务人必然主张时效抗辩，权利人起诉通常会白忙一场，而且义务人也要支出应诉的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消灭时效规定成诉讼时效，过了时效权利人就不得提起诉讼，显然比较不会浪费司法资源。至于过了时效如果义务人仍欲履行，权利人仍然可以有权受领，并不影响当事人间的自愿履行。因此，草案第一编第八章第一节的诉讼时效规定，特别值得肯定。
其次，在不动产的取得时效的规定上，草案第一编第一0五条规定不限于未登记的不动产才可以时效取得所有权，[37]又直接规定为取得所有权，而不像台湾民法规定为「得请求登记为所有人」，[38]这两点都优于台湾现行规定。台湾限制未登记的不动产才可以时效取得所有权的结果，因为可以私有的土地几乎都已经登记，此一规定使土地所有人有恃无恐造成土地闲置情形严重，无人可以时效取得不动产所有权以惩罚怠惰的所有人。台湾民法规定为「得请求登记为所有人」，造成未登记前到底有无权利的争议，几乎瘫痪时效取得制度，使台湾的不动产时效取得少有胜诉的机会，时效取得不动产也几乎成为具文。草案能防患于未然，特别值得肯定，也值得台湾法界所学习。
二、 物权种类增加[39]
草案规定物权种类之多超过台湾现行规定，抵押物包括动产也是符合动产担保交易的趋势，在台湾最高限额抵押虽为最高法院承认，但修法增订也尚未通过立法程序，建筑物区分所有权的规定比台湾物权编修正草案相关规定更为详细。
然而对照之前王利明教授物权法草案建议稿（以下简称「王稿」），民法草案关于物权的规定，少了空间利用权、优先权、优先购买权、集合抵押、浮动抵押、营业质、林业权、狩猎权、及社区管理的依据，而这些都是大陆现行有用的物权，却留下几乎毫无用处的典权，实在值得再斟酌。
居住权的承认则是一项值得肯定的创举，住宅租赁权的权利人已支配住宅的使用收益，是本质上的物权，在美国一直是财产（物权）法的范围，在台湾因为租赁规定于债编，一般视为债权，却必须承认租赁的物权化。住宅租赁权的物权化是租赁物权化的重心，草案将居住权列为物权的一种，即足以表彰住宅租赁权的功能，值得高度肯定。
三、确立契约和侵权行为的分野
契约是规范财货自由移转秩序的法律，侵权行为是规范财货非自愿移转的法律，前者有利社会经济，法律应鼓励，后者有害社会经济，法律应吓阻，基本原则既然不同，何来共通原则，如有共通原则，也应限于民事的共通原则，而无契约和侵权行为的共通原则。
就民事的共通原则而言，契约和物权以及侵权行为，都可以一体适用，所以，契约、侵权行为和物权应是财产法的三大体系，契约和侵权行为应适用不同法则。
四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础
要约的形式拘束力是传统欧陆法的特征，然而，在强调契约必须有约因才有拘束力的英美法，则不认为要约有形式上的拘束力。从私法的正义概念—均衡正义来看，并无理由让一方无对价地受到拘束，因而，无偿契约的债务人有悔约权。就此而言，要约人既未从相对人取得对价，也不应受此拘束，因此，承认要约人可以撤销要约的立法，似乎比较合理。
新金融商品的选择权、认股权证、认购（售）权证，就是以支付权利金以换取要约的拘束力，因而，将要约规定为可撤销，再以权利金换取要约的不可撤销，将为新金融商品的引进奠定理论基础。
五、确立无因管理和不当得利的补充性质
无因管理和不当得利都是仅具补充性质，都适用来补充物权、契约和侵权行为法的不足，既仅具补充性质，则规范应尽量简单，而且不要和物权、契约和侵权行为法重复，草案就无因管理和不当得利无因管理和不当得利并未独立成编，而且也各只有一条规定，应该是采此观点。
如不采此观点，而将无因管理和不当得利视为有独立规范功能，在解释适用二者将难免无限制的扩张，造成请求权竞合的的困境，除了要解释请求权竞合时如何行使权利而徒增诉讼成本外，更加造成规范功能的混乱和不协调。例如受寄人乙无权处分甲所有的寄托物，而为丙善意受让，甲可以对乙有契约上的请求权和侵权行为的请求权，其实即已足够，再建构一个理论使甲对乙可以主张无因管理和不当得利，实在是多余的。因为债权人多一个请求权，即增加债务人的负担，除非承认契约和侵权行为法规范有不足，否则，并无增加债务人的负担以保护债权人的道理。然而，在台湾无因管理和不当得利却经由学者推演而变得独立繁杂，此点本文不敢认同，大陆在民法起草时，如能注意到此点，将可避免重蹈台湾的覆辙。
陆、大陆民法草案有待斟酌的部份
一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙
物权法在台湾是最落后的法律之一，在其它先进国家，如美国也是一样。在美国因为采物权自由原则，物权法即使落后，不影响新的交易型态的创设，然而落后的物权法加上物权法定原则就是扼杀许多新的交易模式的凶手，台湾讨论引进资产证券化历时一二十年，直到最近才通过立法，最大的阻碍即是物权法定加上登记生效的制度。
物权法定原则如前所述，不应严格遵守，[40]草案第三条却仍模仿台湾民法第七五七条的规定，将会重蹈台湾覆辙。对照王稿第三条第三款承认依法规、司法解释而形成的物权，将可避免物权法定原则僵化了物质的利用，显然比草案为佳，草案何以做出较差的选择，实在令人不解。尤其草案将王稿的许多有用的物权类型排除，加上严格物权法定原则，将会更加恶化物权法定原则的缺点。
二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进
登记作为不动产物权变动的对抗效力的立法，符合真正权利的保护交易安全的保护的平衡，是个较好的立法方式，[41]更重要的是，因为美国所创设而为全世界先进国家所采纳的资产证券化制度，是在不采登记作为不动产物权变动的生效要件的法制下所诞生，一旦要移植到他国，物权变动采生效要件就成为主要阻碍，台湾对于资产证券化的引进，市场早有需求，然而，却拖到二00三年七月通过不动产证券化条例的立法，子法的公布也面对各种问题，最主要的原因就是物权变动采生效要件。[42]
即使先不论登记生效要件并非较好的立法方式，而为大多数先进国家所不采，中国大陆幅员广大，要建立全面性的不动产登记制度，谈何容易，台湾即使已采登记生效要件长达五十年以上，最近为了信托的登记、共有土地分管契约、区分所有建筑物规约的登记，地政机关也是伤透脑筋，除非大陆的地政机关自信优于台湾的地政机关，或优于日本及美国的地政机关，否则，采登记生效要件，无疑自找麻烦。
三、集体所有权的利用效率值得忧虑
集体所有权是大陆社会主义下的产物，优点是雨露均沾符合公平，但是却必须牺牲使用的效率，草案第二编第五十五条规定农民集体所有权的土地，须经村民会议三分之二或三分之二上村民代表的同意，并经批准，才可以由外人承包经营，对于集体所有权的使用效率的不彰，是可以预见的。
台湾目前的立法趋势是在减少共有，并使共有物的管理处分更加容易，只要保障共有人（或集体所有权人）应得的利益，其实不必太强调全体参与处分共有物，毕竟没有生产，哪来分配，与其让共有土地或集体所有土地荒废或生产效率不彰，不如提高其生产效率，而保障每个成员分配的利益即可，这也现代企业强调所有权和经营权分离的理由，值得大陆在立法前再多加思考。
四、典权的规定可能成为具文
台湾民法在中国大陆制订之初，有将中国固有的典权纳入，在亲属编和继承编也保留一些固有的法制观念，然而亲属继承编的固有法制早在几次修正中删除了，因而中国固有法制到了二十一世纪，似乎仅剩下典权，不免让中国人有保留最后一项遗产的情结，这点对两岸的法学者似乎都是相同的。
然而，台湾民法的典权依通说是用益物权，与固有法制的典权主要在融资的功能，也有不同，而草案的典权的标的限于住房和其它附着物，显然比台湾的民法典权的标的范围还窄，因此，除了名称相同，内容其实是不同的，不同的制度，仅因名称相同可满足思古情怀，就加以保存，而不论其实用功能，是否明智，值得斟酌。
典权虽是中国固有的制度，但是因为其担保功能可为抵押权所取代，其用益功能可为其它用益物权或租赁所取代，又因典权需支出典价，金额又很庞大，如有能力支出典价也会有能力购买，如需某标的物，付自备款后其余贷款直接购买即可，有能力设定典权即有能力购买产权，无须设立典权。因此，典权在现代社会几已无运用的实益，台湾自从设定典权亦需缴纳土地增值税，无法以设定典权后出典人不回赎，做为移转所有权不需缴纳土地增值税的方法后，典权即几乎不再被人使用，台湾此次物权编修正，之所以仍保留典权的规定，是因为仍有极少数典权存续着，并非将来典权还会被运用。除非大陆现在仍存有典权，或人民有使用的习惯，否则，即使制定，也会成为具文。[43]
柒、结论
由于国际社会交流的频繁，全面性地影响一国的法制，因而，任何国家的法制都多少受到外国法的影响，这并非被迫的，而是基于趋利避害的人性，从而改变现有法制以符合当下的国家社会所需，对美国人如此，对欧洲人如此，对于两岸的人民也是如此。
在法制互相影响而形成法系融合下，比较法学者早就将英美法和欧陆法视为同一法系，强调二者所呈现的共同法理，而与亚、非、拉丁美洲和回教等国家相区别，这是两岸在引进外国法前应有的认识。英美法和欧陆法作为发展先进国的法制，所呈现即是现代国家的法制，在民法的三大体系—人格权法、财产法、和身份法，均呈现与上一世纪不同的特征，这些特征在台湾的民法，大致上都有具备，显示台湾在法制的发展，也已挤进现代国家的行列，对于同文同种的大陆，当然有借镜的作用。
民法的三大体系是人格权法、财产法、和身份法，这点并无争论，然而财产法究竟是债、物两大体系，还是物权、契约、侵权三大体系，则有争论。前者为台湾民法典体例所印证，后者则是美国法制所印证，从契约和侵权行为分别规范财货自愿移转和非自愿移转的的区别来看，二者的适用原理不同之处显然大于相同之处，就此而言，强调不同而为分别规范，显然优于强调相同而为合并规范，草案将契约和侵权行为分成两编，分别加以规范，值得赞同。
物权、契约、侵权既然是三大体系，规范了财货的归属和移转的秩序，几乎也全面规范财货的生产、分配和消费的问题，在规范无漏洞的情形下，即无必要重复规范，因此，无因管理和不当得利应该都仅具有补充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架构其体系，如此，无因管理和不当得利应限于少数情形才有必要适用，所以规范上应该尽量简单，草案仅以两个条文规范此二者，符合此一精神，值得赞同。
本文认为大陆民法典草案特别值得肯定的部份包括时效制度规定较有效率、物权种类增加、确立契约和侵权行为的分野、采纳要约得撤销的概念、确立无因管理和不当得利的补充性质，而这几点也恰好是台湾现行民法的缺点，值得台湾法界借镜。
本文认为大陆民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物权法定原则、采纳登记生效要件、集体所有权无效率的规定、可能成为具文的典权。这四点除了第三点，都是仿效台湾民法的规定，第四点或许有点民族的感情，然而，具有民族感情的东西如果不合现代所需，保存的方式是放在博物馆而非订在法制中。就第一点，其实包括台湾的法院都无法遵守，因而承认最高限额抵押，又有释字第三四九号的解释，在大陆也有事实上物权的主张，[44]因而严格物权法定原则将会自寻烦恼。至于采纳登记生效要件，先不论将来引进资产证券化所面对的困扰，即使是全面的登记不动产物权，也足以让大陆相关主管机关伤透脑筋。
整体而言，草案规定与台湾民法相同者多，反应现代民法的共同价值，有些相同处将使大陆重蹈台湾的覆辙，不可不慎，有些不同处可能只是为了标新立异，但有些不同处则是采取优于台湾的立法，值得台湾法界所警惕，发展中的大陆民法，有朝一日可能会迎头赶上，青出于蓝更胜于蓝。
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注释：
[1] 参阅施启扬着，民法总则，一九八三年九月，自版，第一页。
[2] 参阅谢哲胜着，财产法专题研究（一），一九九五年五月，初版，第六十一页。
[3] 参阅王泽鉴着，民法学说与判例研究（二），1992年9月，十一版，第十二页至十三页
[4] 参阅谢哲胜，「英美法与大陆法的融合」，中正法学集刊第六期，第三九页。
[5] 参阅同前注，第三四至三五页；Ugo Mattei， Three Patterns of Law： Taxonomy and Change in the World‘s Legal Systems， 45 AM. J. COMP. L. 8（1997）。
[6] Id， at 8.
[7] Id， at 10-11.
[8] H. Berman， Law and Revolution： The Formation of the Western Legal Tradition（1983）。并请参阅章孝慈译，前揭注二书，第二三页。
[9] Mattei， supra note 5， at 19. 有学者认为英美法系和大陆法系有四点区别，即一、法律部门的分类不同，二、审理案件的依据不同，三、法律的渊源不同，四、法律的术语不同，参阅储有德、唐淑合着，各国法律之比较与作用，第一二九至一三0页。但这四点的区别，都与实体法的规范无关，因此，从实体法规范内容而言，已难区别此二法系。
[10] 以下请参阅谢哲胜，前揭注四文，第三九至四三页。
[11] 例如美国最大的几个州，包括加州、纽约州、德州、伊利诺伊州，都有民法典或类似于民法典的法典，但各州法院于民事案件的裁判，仍然引用判例为其裁判的主要依据。
[12] Joachim Zekoll， The Louisiana Private Law System： The Best of Both Worlds， 10 Tul. Eur. & Civ L. F. 1， 3（1995）。
[13] 欧陆法继受罗马法，而事实上美国法也受罗马法影响，参阅Samuel J Astorino， Roman Law in American Law： Twentieth Century Cases of the Supreme Court， 40 Duq. L. Rev. 627（Summer 2002）。
[14] 欧洲共同体的成立，形成了欧洲共同体法，更使西欧各国法律统一化的趋势更为明显，参阅由嵘主编，外国法制史，第二三九页。
[15] See J. Dawson， The Oracles of the Law 374（1968）。
[16] Ugo Mattei， The Issue of European Civil Codification and Legal Scholarship： Biases， Strategies and Developments， 21 Hastings Int‘l & Comp. L. Rev. 883（1998）； Friedrich Blase， A Uniform European Law of Contracts-Why and How？ 8 Colum. J. Eur. L. 487（Summer 2002）。
[17] Christoph U. Schmid， Pattern of Legislative and Adjudicative Integration of Private Law， 8 Colum. J. Eur. L. 415（Summer 2002）。
[18] Zekoll， supra note 12， at 5.
[19] Jonathan E. Levitzky， The Europeanization of the British Legal Style， 42 Am. J. Comp. L. 347（1994）； B. Markesinis （ed.）， The Gradual Convergence： Foreign Ideas， Foreign Influences， and English Law on the Eve of the 21st Century （1994）。
[20] Wolfgang Wiegand， The Reception of American Law in Europe， 39 Am. J. Com. L. 229，231-248（1991）。
[21] 以上欧洲继受美国法的情形，并请参阅谢哲胜，前揭注四文，第四九至五八页。
[22] Zekoll， supra note 18， at 5-6.
[23] Boss ＆ Fry， Divergent or Parallel Tracks： International and Domestic Codification of Commercial Law， 47 Bus. Law. 1505（1992）（…… March 1992， 34 countries had become parties to the Convention on the International Sale of Goods： Argentina， Australia， Austria， Bulgaria， Belarus， Canada， Chile， China， Czechoslovakia， Denmark， Egypt， Ecuador， Finland， France， Germany， Guinea， Hungary， Iraq， Italy， Lesotho， Mexico， The Netherlands， Norway， Romania， Spain， Sweden， Switzerland， Syria， Uganda， Ukraine， Russia， United States of America， Yugoslavia and Zambia.）
[24] Zekoll， supra note 18， at 6.
[25] Hansmann & Mattei， The Functions of Trust Law： A Comparative Legal and Economic Analysis， 73 N. Y. U. L. Rev. 434， 445（1998）。
[26] Restatement of the Law， Second， Torts §§1-280， 77（1965， 1989 reprint）。
[27] Prosser&Keeton， Torts， 54（5th ed. 1993）。
[28] 国内一般称物权法定主义，作者之前也采用，然而，王文宇教授提出「物权法定原则」取代物权法定主义的主张（参阅王文宇着，「物权法定原则与物权债权区分-兼论公示登记制度」，月旦法学杂志第九十三期，第一三八至一六五页）作者深表赞同，因此，本文正式加以采用。
[29] 这点不知是否就是采物权自由原则的美国金融商品容易创新、经济蓬勃发展的因素之一，可以请财经学者比较分析一下。
[30] 参阅谢哲胜，「大陆物权法制的立法建议」，财产法专题研究（三），元照，二00二年三月，第一八一至一八二页。
[31]请参阅 Lord Lloyd of Hampstead & M. D. A. Freeman， Lloyd‘s Introduction to Jurisprudence 439（5ed. 1985）。
[32] Restatement， Restitution Quasi Contracts and Constructive Trusts， §§112-117（1937ed. 1991 2nd Reprint）。并请参阅孙森焱着，新版民法债篇总论上册，1999年10月修订新版，第109页及史尚宽着，债法总论，1990年8月版，第五十六页。
[33] 法律行为发生债的关系，以契约为原则，给付是债务人的行为，除非是单独行为所发生的债，否则，给付的原因就是契约。
[34]这显然是经过充分讨论后的结论，参阅王利明，「关于大陆民法典体系的再思考」，月旦民商法，特刊，二00三年三月，第一七至二三页；梁慧星着，「中国对外国民法的继受」，月旦民商法，特刊，二00三年三月，第一二页；梁慧星，「关于中国民法典编篡」，北京大学「中国民法百年：回顾与前瞻」研讨会论文集，北京大学研究生会、《中外法学》编辑部、法律出版社主办，二00二年四月六日，第四页。
[35] 这显然也是经过充分讨论后的结论，参阅王利明，同前注，第二三至二九页；王利明，「合久必分：侵权行为法与债法的关系」，北京大学「中国民法百年：回顾与前瞻」研讨会论文集，北京大学研究生会、《中外法学》编辑部、法律出版社主办，二00二年四月六日，第十九至三一页。
[36] 参阅大陆民法草案第八十七和八十八条。
[37] 这一直是作者的主张，参阅谢哲胜，「不动产所有权取得时效之客体立法政策之探讨」，财产法专题研究，三民，一九九五年五月，第一五七至一七四页。
[38] 台湾现行规定衍生的争议，参阅谢哲胜，「时效取得地上权」，民法物权实例问题分析，苏永钦主编，五南，二00一年一月，第五七至六九页。
[39] 参阅谢哲胜，前揭注三十书，第一八九页。
[40] 有关物权法定原则的检讨，参阅苏永钦，「物权法定主义的再思考」，经济法的挑战，五南，一九九四年五月，第三至五八页。
[41] 参阅谢哲胜，「物权的公示—评台湾民法物权编修正草案」，月旦民商法。
[42] 江平等着，「大陆民法典的立法思路和立法体例」，月旦民商法，特刊，二00三年三月，第三九页。
[43] 参阅谢哲胜，前揭注三十书，第一九五至一九六页。
[44] 参阅谢哲胜，前揭注四十一文。
