论环境民事责任体制（中）
发布日期：2004-06-21 文章来源： 互联网
（三）国际环境民事责任体制的发展概况
1. 关于民事责任和赔偿的国际公约
目前已经签订一系列有关环境民事责任的专门的国际条约。例如，在核能方面有关环境民事责任的国际公约有：1960年关于核能领域第三者民事责任的巴黎公约，被1964年附加议定书修订；1963年关于建立核事故损害的补偿制度的布鲁塞尔公约；1963年关于建立核损害民事责任的维也纳公约；1988年关于适用维也纳公约和巴黎公约的维也纳联合议定书。在石油污染方面有关环境民事责任的国际公约有： 1969年关于油污损害的民事责任的布鲁塞尔公约；1971年关于建立油污损害赔偿国际基金的布鲁塞尔公约（修订）；1977年关于海底矿产资源勘探和开发造成石油污染损害的民事责任的伦敦公约。在危险物质运输和其他危险活动方面有： 1971年关于海洋运输核材料的民事责任的布鲁塞尔公约；1989年关于通过公路、铁路和内陆航船运输危险货物造成损害的民事责任的日内瓦公约；关于海洋运输有害有毒物质的民事责任和赔偿的公约；欧洲理事会（the Council of Europe）关于对环境有危险的活动造成损害的民事责任公约（1993年6月21日于罗加诺）。
还有一些国际条约，虽然不是有关环境民事责任的专门条约，但其中包含某些有关环境民事责任的条款。例如，在海洋保护方面有：1972年关于防止倾倒废物和其他物质造成海洋污染的伦敦公约（第10条）；1976年保护地中海免受污染的巴塞罗纳公约（第12条）；1982年联合国海洋法公约（第279条）；1983年保护和开发大加勒比地区海洋环境的卡塔赫纳公约（第14条）；1985年保护、管理和开发东非地区海洋和沿海环境的内罗毕公约（第15条）；关于保护地中海免受因勘探和开发大陆架、海床及其底土污染的第5个巴塞罗纳议定书。在越境污染方面有：1989年关于控制有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约（第12条）；联合国欧洲经济委员会（ECE-UN）关于保护和利用越境水道及国际湖泊公约（第7条）；联合国欧洲经济委员会（ECE-UN）关于工业事故越境影响的公约（第18条）。
2. 《罗加诺公约》所建立的环境责任制度
由于《欧洲理事会（the Council of Europe）关于对环境有危险的活动造成损害的民事责任公约》（1993年6月21日于罗加诺，简称《罗加诺公约》）[23]代表了当代国际环境民事责任体制的某些发展趋势，本文特简介如下。
为了草拟该公约，欧洲理事会（the Council of Europe）在二十世纪八十年代花了5年时间。欧共体部长理事会于1992年3月26日授予委员会在欧共体有关该公约管辖范围内的谈判权，即欧盟委员会和所有成员国都参加了该公约的谈判；除了欧洲共同体和成员国外，正在兴起的中东欧国家也参加了谈判。该公约于1993年6月21日由欧洲理事会成员国公开签署。到1996年底有8个国家签字，其中包括芬兰、希腊、意大利、卢森堡和荷兰。 到1999年欧盟已有6个成员国[24]签署《罗加诺公约》，而其他一些成员国可能正在考虑签署该公约，有几个成员国[25]已经制定实施该公约的立法，或者正在准备批准的过程中。该公约已经公开供中东欧国家加入，甚至不是欧洲理事会成员的国家也可加入，由于它为非欧洲理事会成员国成为该公约的缔约国提供了机会，因此该公约在国际上将有重要拓展。
该公约具有综合的覆盖面（所有由危险活动所造成的损害）和宽广而开放的范围，具有如下优点：提出了一个连贯一致的体制，能以同样方法对待所有危险活动的操作者；当损害由危险活动造成时，该公约确定了一个覆盖所有损害的环境民事责任体制（既包括诸如人身和财产损害之类传统损害，又包括环境伤害impairment of the environment）；在危险物质、生物技术和废物方面的危险活动得到了进一步的定义；在上述明确提到的危险活动之外的其他活动也可能列入危险活动的范围，从这个意义上讲，危险活动的范围是开放的。
该公约包含的民事责任方法比以往其他国际公约包含的方法更加全面，其主要内容包括：公约的目的和宗旨；有关危险活动、危险物质、 转基因物质、有机物、微生物、操作者、人、损害、恢复措施、预防措施、环境、事故等术语的法律定义；公约适用的地域范围；不适用本公约的损害；关于物质、有机物和某些废物设施或场所的民事责任；永久性废物处置场所的民事责任；免责条件；遭受损害的人的过错；因果关系；由许多设施或场所造成的损害；强制性的财政担保计划；主管当局的定义；获得主管当局掌握的信息；获得对环境有公共责任的团体掌握的信息；获得操作者掌握的专门信息；损害赔偿诉讼和其他诉求，如诉讼期限、管辖权、通知、判决的承认和执行等；本公约与其他条款的关系；公约的常务委员会及其职能；对公约及其附件的修订；最后条款等。
该公约的目的是保障为危害环境活动所造成的损害提供充分的赔偿，以及提供预防损害和恢复受损害的环境的措施。
必须注意的是，公约第2条第10款中的“环境”定义范围很宽，“ ‘环境’包括生物的和非生物的自然资源，例如空气、水、土地、动物和植物，以及上述因素的相互作用。”
该公约第2条第7款对“损害”定义如下：
“（a）死亡或人身伤害；
（b）财产的灭失（loss）或损害（damage），这里的财产不是指在危险活动场所、处于操作者控制下的财产或设施；
（c）因环境损伤（impairment of the environment）所造成的灭失（loss）或损害（damage），只要这种环境损伤没有被视为包含在副款（a）或（b）意义上的损害（damage），对环境损伤的赔偿应该限于实际采取或将要采取的恢复措施的费用，不包括因这种环境损伤所造成的利润灭失（loss）；
（d）预防措施的费用以及由预防措施所造成的任何灭失（loss）或损害（damage）。“
可见，该公约中损害的概念包括因环境损伤（impairment of the environment）而造成的损害，有关人和财产及预防措施费用（即为防止或减轻损害所采取的措施）的损害。损害可能是单个行动的结果或者是缓慢的污染过程的结果。
该公约第5条至第7条规定了一个民事责任体制，规定了对危险物质、有机物和某些废物设施或场所的民事责任：“危险活动的操作者……在其对危险活动实行控制的时间和期间内，应对作为事故后果的、该危险活动所造成的损害，承担民事责任。”（第6条第1款）可见，为了达到充分恢复环境损害的目的，该公约引入了严格的民事责任体制。根据该公约，责任人是操作者，即在事故发生时监督危险活动的人，或者在损害已经知道时在永久性的废物贮藏场所这种特定场合监督危险活动的人。
在该公约中，“危险活动”这一术语是指涉及危险物质、转基因有机物或微生物的专业活动。该概念还包括废物设施或场所（包括永久性的废物贮藏场所）的运作。
有些欧盟成员国及其工业部门认为，《罗加诺公约》的范围太宽，在环境损害方面的定义过于含糊。该公约的确包括了不同于传统损害的环境损害，但没有为恢复损害或这种环境损害的经济评估给出标准。
二、建立健全环境民事责任体制的目的、意义和影响
环境民事责任体制目的可以从多种角度考虑，但主要的目的应该包括如下几个方面：贯彻预防原则、防备原则、污染者付费原则、可持续原则等环境基本原则，特别是污染者付费原则，促进开发者、污染者等环境行为主体对其行为更加负责，从而更好地发挥环境行为主体的预防环境损害的作用；改进和保障环境原则的适用，促进环境法律和政策的实施，保障预防、减少、治理环境损害，保障受损害环境的充分恢复；保障实现法律确定的环境资源政策目标，将环境更好地纳入其他政策领域，改进市场功能，促进经济、社会和环境的可持续发展。
（一）改进、保障环境资源政策原则的实施
目前许多国家的环境法规和国际环境资源条约均已确定一系列环境资源政策原则。例如，《欧共体条约》第174（2）条规定：“共同体的环境资源政策应该建立在防备原则以及采取预防行动、优先在源头整治环境损害（又译为环境破坏）和污染者付费等原则的基础上。”
欧盟《环境民事责任白皮书》指出：“环境民事责任是实施《欧共体条约》（第174（2）条）中规定的主要的环境资源政策原则（特别是污染者付费原则）的一种途径。如果污染者付费原则不适用于恢复环境损害的费用，要么是受损害的环境不能被恢复，要么是国家（最终是纳税人）必须为恢复环境付费。因此，第一个目的就是使污染者为其所造成的损害承担民事责任。如果污染者必须为其所造成的损害付费，他们将削减污染一直到治理污染的边际成本超过其力图避免的赔偿费用为此。因此，环境民事责任导致预防损害和环境成本内部化（internalisation of environmental costs）[26].”
损害环境的民事责任是使那些经济活动人觉得应该为其操作活动可能产生的负面环境影响负责的一个先决条件。迄今为止，操作者似乎已经感觉到损害其他人的健康和财产的这种民事责任（在国家这个层级上，这种环境民事责任已经以不同形式存在），但还没有感觉到损害环境的民事责任。他们倾向于认为，环境是一种公共物品，作为整体的社会应该对其负责，而不是对环境造成损害的个别行为人对环境负责。民事责任是使人们意识到他们也应该对其有关自然的活动可能导致的后果负责的一种确定的途径。保障更加谨慎地避免发生环境损害的一种方式，就是对具有造成这种损害的风险的活动的责任人切切实实地施加民事责任。这意味着，当某活动真的导致损害时，控制该活动的人（控制者，operator）即实际上的污染者，应该为恢复受损害的环境付费。这一预期的态度转变将会提高人们的预防（prevention）和防备（又译为风险防范，precaution）水平。
正如欧盟《环境责任白皮书》所阐述的，“环境民事责任的目标是使造成环境损害者（污染者）为补救其所造成的损害而支付费用。环境法规规定旨在保护环境的标准和程序，如果没有民事责任，违反现行的标准和程序可能仅仅导致行政的或刑事的制裁。但是，如果在法规中加上民事责任，潜在的污染者也会面临必须为其所造成的损害赔偿损失或恢复被损害的环境而支付费用的处境。”
（二）保障消除污染和恢复环境，促进环境法的实施
消除环境污染和恢复被损害的环境需要大量的费用，仅仅依靠政府投资是不够的。为了使污染者付费原则为消除环境污染和恢复被损害的环境提供经费，在存在污染责任人时，法律应该保证在这种情况下适当而有效地适用损害赔偿（由污染者支付费用），从而保障有效地消除环境污染、恢复环境或者更换环境。
如果环境民事责任发挥前面提到的预防效果并且当损害发生时可以保障恢复环境，这必将改善环境立法的遵守。因此，在环境民事责任体制的条款与现行的环境立法之间的联系是很重要的。在大多数已经制定法律、以这种或那种方式对危害环境活动所造成的损害实行严格的民事责任的国家，这些法律所包括的范围是很不同的，而且往往不能以和谐、统一的方式包括所有由所谓对环境有害的活动所造成的损害。而且，有些民事责任体制仅仅对损害人体健康或财产或污染场所起作用；一般而言，他们不适用于对自然资源的损害。因此，重要的是，环境民事责任体制应该包括影响自然资源的损害，至少应包括那些已经受到现行环境资源法律保护的环境资源。各国应该在任何情况下，也包括在民事责任体制不能适用的场合（例如，如果污染者无法查实），保障恢复那些受到损害的被法律保护的自然资源。环境民事责任的预防效果应该在全国甚至全球范围具有促进作用，即通过各国环境民事责任体制的调整和趋同化来促进环境政策原则和法规的实施。
（三）促进经济、社会和环境的一体化及可持续发展
环境民事责任体制应该有利于更好地实现经济、社会和环境的一体化。目前我国和许多国家都已通过法律和政策文件确认一体化原则。例如，新修订的欧盟《阿姆斯特丹条约》在《欧共体条约》第6条中引进了“环境保护要求必须纳入欧共体其他政策和活动的制定和执行之中”的原则。由于环境民事责任体制包括环境资源法律控制的所有对环境具有风险的活动，从而可以通过环境成本的内部化将环境考虑更好地纳入到有关的不同领域。
这里最重要的观念是考虑经济、社会和环境领域的协调的、可持续的发展。可持续发展要求建立尽可能完整、连贯的环境司责任体制
（四）改进市场的功能
环境民事责任体制应该服务和改进市场经济体制的功能。虽然环境民事责任体制的主要目的是保护环境自然（environmental nature），它也有利于在市场经济体制中创造一种公平机制。这是因为大多数环境行为在市场进行，如果一些国家的环境民事责任体制没有包括对生物多样性的损害，而另一些国家的民事责任体制却包括对生物多样性的损害，由于环境民事责任的实施有可能造成或影响企业的市场竞争能力；当这种影响达到关系到在一个国家设立的公司的竞争力时，就会要求国家当局呼吁在民事责任方面采取行动，以便与其他国家的民事责任体制接轨或协调；如果这样，就会使环境民事责任体制在保障市场公平机制的基础上合法化、趋同化。因此，适当的环境民事责任体制将调整在市场经济法律框架以及公司所面临的环境成本费用方面的关系。
一个国家适宜的环境民事责任体制应该从尽可能避免减少本国市场主体的对外竞争力的观念出发进行设置，从而通过民事责任体制促进市场资源的优化配置。
（五）可以预期的其他影响和作用
新的环境民事责任体制与现行体制有很大不同。因此，过去的经验用来支持对新的环境民事责任体制会产生全面经济影响（包括对外竞争力的影响）的强硬观点是不够的。必须对环境民事责任的经济和环境影响发起进一步的研究。
在这方面，有关现行民事责任体制的证据材料提供了有用的一般分析框架。可以得到的有关环境法规对工业竞争力的全面影响的证据资料显示，没有发现环境民事责任体制的重大的消极影响。关于美国超级基金用于自然资源的费用，没有取得全面数据。对目前成员国有关环境民事责任体制的费用，取得的资料表明，它们没有产生任何重大的影响工业竞争力的问题。
具有追溯力的美国超级基金声称，年度总清理费用（虽然除去自然资源损害费用）约占美国每年用于履行所有联邦环境法规的总费用的5%.从有关实施污染者付费、预防和防备原则的前提出发，预计新的环境民事责任会刺激公司采取更加负责的行为。
这并不意味着工业部门（特别是基于出口的工业部门和面临进口的重大竞争的工业部门）的国际竞争力不应该得到环境民事责任手段的保护。有些手段可以抵消由于国际上与世界贸易规则相适应的民事责任标准的差别而产生的潜在的外部竞争力问题。
对小型企业而言，可能是由于缺乏资源，它们常常造成与其规模所预计的还要多的损害。从这个角度看，它们可能会遭受到更大的影响。诸如小企业所造成的损害费用份额的增加这类不需要的副作用，可以通过更有针对性的采用国家的或区域机构（如欧共体）的支持机制而加以减少，这些机制的目标是促进小型企业采用清洁工艺。
环境民事责任体制保护财政部门的经济操作者不承担民事责任，除非他们有操作责任。因此，这个领域不可能出现负面影响。所规定的民事责任的法律确定性和透明性使人确信，影响（特别是对保险部门的影响）始终是积极的，随着该体制运转所取得的经验，新的保险产品市场会出现。
环境民事责任对职业影响也是一个相关的问题。已经得到的对环境法规全面影响的研究资料说明，虽然特定工业部门的工作可能有升有降，但整个职业将不会受到系统影响[27].
环境民事责任对职业的具体影响虽然没有获得富于成果的研究，但是，当企业从有较多环境危险活动和工艺向较清洁的活动和工艺转变时，显然可能有某些负面影响。但是，这种影响可能被抵消平衡。民事责任的经济性是其能刺激增加企业预防损害的水平。因此可以期望，那些提供和使用清洁技术和有关服务的工业部门的职业将会从环境民事责任中获利。随着自然资源损害保险的发展，在这个领域将会创造更多的工作岗位。
最后必须指出，虽然环境民事责任使环境损害造成者（污染者）为其所造成的损害支付补救费用，但是只有当污染者可以查实、损害可以计量以及因果关系可以表明时，环境民事责任才是有效的。因此，环境民事责任的作用不是万能的，只有将环境民事责任与其他责任和手段结合起来，才能更好地发挥其作用。
三、环境民事责任体制的内容和特点
关于环境民事责任体制的内容和特点，各国立法有不同的规定，在具体的执法实践和法院判例中也有不同的作法。
（一）环境民事责任体制的范围
应该从四个不同的角度对待环境民事责任体制的范围：第一，所包括的损害的类型；第二，所包括的造成该损害的活动；第三，所包括的责任主体；第四，所适用的时间。这四个方面实际上指的是环境民事责任立法的适地范围、适事范围、适人范围和适时范围。比较理想的环境民事责任体制的范围应该是：既包括环境损害（污染场所和对生物多样性、生态环境的损害）又包括传统损害（对人的健康和财产的损害）；与环境立法相联系的封闭性的适用范围，即所包括的污染场所和传统损害只能是由受环境立法控制的环境行为所引起，对生物多样性、生态环境的损害只能是受环境立法所保护的生物多样性和生态环境；关于环境民事责任的责任人和是否具有溯及力的问题应该由各国根据具体情况确定。这些也是环境民事责任体制在适用范围方面的特点。
1. 环境民事责任体制所包括的损害的范围
并不是所有的环境损害都可以通过民事责任来得到补救。使民事责任成立的条件如下：必须有一个或几个可以查明的行为人（污染者）；损害必须是具体的和可以计量的；在损害和可以查明的污染者之间必须建立因果关系。
因此，在下述案件中可以适用民事责任，例如由工业事故造成的损害，由有害物质或由可以查明的污染源产生的废物排入环境所形成的累积性污染所造成的损害。但是，民事责任对于处理广泛性、分散性的污染而言是一种不适当的工具，因为在这种污染中不可能将有害的环境影响与某些个别行为人的活动联系起来。例如，因排放二氧化碳和其他物质所引起的气候变化的有害影响，因酸雨和交通排污造成的空气污染所导致的森林死亡。
（1）环境损害
作为环境民事责任的体制，必须包括环境损害。这似乎不像名称本身那样明确：有几个国家称为“环境民事责任法”的法律处理传统的损害，如人身伤害或财产损害，而不是如名称所指的环境损害。如果损害是由被认为是对环境有危险的活动所造成，或者如果损害是通过环境（如空气或水污染）所导致的（传统）损害的这种后果所造成，这类法律就将其纳入环境损害的范畴。这类立法的样板有《1990年德国环境责任法》和《1994年丹麦环境损害赔偿法》。在其他一些国家的法律中，也包括接近传统损害的环境损伤（impairment of the environment），但是很少做出进一步的法律规定将环境损伤这一概念具体化。
从学理上分析，环境民事责任体制中的“环境损害”应该包括下面两种不同的损害：对生物多样性的损害；以污染场所形式表现的损害。
大多数成员国还未着手将生物多样性损害明确地纳入其环境民事责任体制。但是，所有成员国都有法律或者规划用于处理污染场所的民事责任。这些法律几乎都是行政法律，其目的是用污染者（或者其他人）的费用以清洁污染场所。
（2）传统损害
为了缜密完整，将诸如对健康或财产的损害等传统损害也纳入环境民事责任体制是十分重要的，只要这些损害是由该体制范围确定的危险活动造成的，因为在许多情况下传统损害和环境损害都是由同一事件造成的。如果环境损害民事责任体制只包括环境损害，可能会导致不公平的后果。例如，与由一个事故或同样事故所造成的环境损害相比较，对健康的损害可能得不到救济或得到较少的救济。而且，人类健康──人类自身权利的一个重要政策目标──是与环境保护密切相关的利益。包括中国环境法在内的许多国家的环境法规都明确规定，保障人体健康是环境立法的重要目的。例如《欧共体条约》第174（1）条规定欧共体的环境资源政策应该有利于达到保护人类健康的目标（除了其他目标之外）。目前各国环境法中的环境损害，大都是指因污染活动所造成的传统损害；为了将传统与创新结合起来，更有必要将因污染而造成的传统损害纳入环境损害的范畴。
2. 环境民事责任体制所包括的活动的范围
几乎所有国家的环境民事责任体制的适用范围都包括具有导致损害的内在风险的活动。许多这类活动目前都由环境立法所调整，或者由含有环境目标和其他目标的有关立法所调整。
环境民事责任体制的完整框架需要与有关具体环境保护立法相联系。民事责任体制除了保障恢复环境（这在当前是不可能的）之外，还为国家法律的正确遵守提供额外的刺激。侵犯这些立法不仅导致行政的或刑事的制裁，如果这种侵犯造成损害，而且也导致造成损害者（污染者）恢复损害或就受侵害的财产所灭失的价值予以赔偿的义务。这种方法，因具有与环境立法相联系的封闭性的适用范围，更加具有保障最适宜的法律确定性的优点。
所包括的有关健康或财产损害和污染场所的活动，可能是由下述立法所调整的活动：含有限制有害物质排入或流入水或空气的立法；有关有害物质及其制品并从保护环境出发的立法；目标在于防治事故风险和污染的立法；关于生产、处理（handling）、治理（treatment）、恢复、再循环、削减、贮存、运输、越境输送、处置（disposal）有害物质和其他废物的立法；生物技术领域的立法和危险物质运输方面的立法。为了进一步形成环境民事责任制度创新，需要更加精确地确定活动的范围，例如制定一个与环境民事责任体制相联系的、所有有关的立法清单。还有，诸如转基因有机物这类活动，它们并不具有即时的危险（dangerous per se），但却具有潜在的危险，在某种情况下造成健康损害或者重大的环境损害。例如，可能发生转基因有机物从高含量的设施中渗溢出来的事件，或者发生因谨慎释放有机物的不可预见的后果这样的事故等情况。因为这一理由，将这类活动纳入整个共同体民事责任体制的范围的考虑是适当的。在这些情况下，环境民事责任体制的精确定义，例如允许辩护或免责条件，不可能对所有有关转基因有机物活动都一样，而应该根据有关立法和有关活动有所差别。
考虑生物多样性或生态环境损害的一个重要因素是保护生物多样性的专门立法，如欧共体的野鸟指令和栖息地指令。这些指令建立了一个通过《自然2000网》保护自然资源即那些对生物多样性保护具有重要性的自然资源的体制。另外，这些法律要求必须恢复遭到重大损害的被保护的自然资源。环境民事责任体制提供了使污染者为这种损害恢复（the restoration of such damage）支付费用的工具。因为保护生物多样性的专门立法的目标都是保护有关自然资源或生态环境，而不考虑对这些自然资源造成损害的活动类型，又因为这些生态环境容易受到侵害，因而也比较容易受到其他非固有的危险活动（inherently dangerous activities）的损害，一个适用于生物多样性损害的民事责任体制也应该包括在被法律保护的区域内造成重大损害的其他非危险性活动。但是，在这种情况下的民事责任的类型应该与适用于危险活动造成的损害不同。
3. 环境民事责任体制所包括的责任主体的范围
责任主体的范围解决谁应该承担环境损害民事责任的问题。从理论上看，凡是从事对环境有影响的活动并造成损害的个人和单位（包括自然人、法人、特殊法人、非法人组织）都可能成为“潜在的环境民事责任人”。但在具体的民事责任体制中，应该从法律确定性和透明性的前提出发，明确规定应该承担环境民事责任的责任人。
美国《超级基金法》规定的责任人具有非常广泛的范围。
欧共体《环境民事责任白皮书》主张，对造成损害的活动（由范围定义所包括的活动）实行控制的人或人群（即操作者）应该承担民事责任[28]；当活动是由一个以法人形式出现的公司实施时，民事责任由该法人承担，而不由与该活动有关的管理者（决策者）或其他雇员承担；没有实施操作控制的借出人员不负民事责任。
笔者认为，环境民事责任的责任人包括污染场所、设施和物质的所有者，造成损害的活动的管理者、操作者，重点责任人应该是控制造成损害的活动的操作者。
4. 环境民事责任体制的适时范围
一般而言，由于法律的确定性和合理的期望，环境民事责任体制只能在将来运行，即包括在环境民事责任体制生效后知道的损害。各国可以建立基金机制，以最适合他们国家情况的方式，考虑像污染场所的数量、污染的性质以及清洁或恢复费用等因素，去处理现有的污染场所或对生物多样性的损害。但是，过去发生的污染也应该处理，与现行污染有关的过去的行为人也应该承担某种责任；为此美国采用了对污染场所的环境损害实行溯其既往的原则，其他一些国家则用非民事责任的或其他的方式进行处理。为了能够处理民事责任不适用于处理的历史污染和其他形式的污染，例如在分散的损害或污染者不能查明的损害的情况下，各国可以利用（如一些国家已经利用的）其他工具，例如对污染活动征收影响费，或者在国家或区域一级建立基金。在视为过去的污染和现行民事责任体制所包括的污染之间的临界点（the cut-off point）可能会发生诉讼纠纷，预计会产生与这种诉讼相联系的某些交易费用。为了以协调的方式适用不溯及既往的原则，“过去的污染”的定义必须在下一步做出。
（二）环境民事责任的种类、免责条件和举证
经过反复探索和实践， 当代环境民事责任体制已经在责任的种类、免责条件和证据负担方面形成某些特点，例如：适用无过失责任或对固有的危险性活动实行严格责任；不同程度地减轻原告的举证责任；给被告以公平的救济，普遍接受的辩护或免责条件。
1. 环境民事责任的种类
环境民事责任从责任构成上分析，可以分为严格责任、无过失（或无过错）责任、结果责任、过错责任、有条件的严格责任等类型。严格责任意味着行为人不必有过错，而只要求行为（或不作为）造成了损害的事实。初看起来，基于过错的民事责任似乎较之严格责任更加经济有效，因为它刺激治理污染的费用不超过削减排放的利益。但是，近来国家和国际的环境民事责任体制倾向于建立在严格责任原则的基础上，因为认为用这种体制能更好地达到环境目标。一个理由是，对原告来说，确定被告在环境民事责任案件中的过错非常困难。另一个理由是认为，如果某人实施了固有的有害活动并造成了损害就应该由其承担风险，而不是受害者或整个社会承担风险。这些理由主张，作为一般规则，环境民事责任体制应建立在严格责任的基础上。由于环境民事责任可能包括对生物多样性的损害，无论该损害是否由危险活动所造成。如果对生物多样性的损害由非危险性活动所造成，对这种损害宜适用于过错责任而不是严格责任。例如，欧共体在实施符合执行旨在保护生物多样性的野鸟和栖息地指令的措施的活动时，实施该活动的人除非有过错则不发生民事责任问题。这种活动的一个例子是根据《理事会关于支持乡村发展的条例》所签订的农业环境合同所进行的活动[29].在造成损害的人的过错不能成立的情况下，国家将为非危险性活动所造成的生物多样性损害承担恢复或赔偿损失的责任。
2. 免责条件
民事责任体制的效力不仅仅取决于该体制的基本特征，而且也取决于诸如允许申辩和区分举证责任这类因素。因此，严格的民事责任的积极效果不能因允许过多的申辩或者原告不可能做到的举证责任而受到削弱。
在实行严格的环境民事责任的同时，许多国家的法律同时规定了免责条件，又称可允许的法定辩护。不少环境法学专家认为，应该允许普遍接受的辩护，例如不可抗力、原告自己造成或同意的损害、第三者介入（后者申辩的一种情况是，操作者根据公共当局下达的强制性命令而进行的活动所造成的损害）[30].
目前有些国家的环境民事责任体制一般不允许某些免责条件，即实行绝对责任、结果责任。在欧共体《环境民事责任白皮书》征求意见的过程中，有几个利益关系人，特别是经济操作者，已经发表了看法，认为由于工艺水平和开发风险，应该允许有关经过欧共体条例授权的释放所造成的损害的申辩。由于经济的原因，他们需要预先知道有关他们对第三方的民事责任 ，但是这些民事责任的发生和程度却取决于事件的进一步发展（即取决于立法的变化和判例法、舆论进步等）。他们要求，在对被告或污染者的申辩做出决策时，所有有关的影响（包括可能有的对中小企业的影响）都应该予以考虑。
3. 举证责任和公平适用
在环境案件中，确定有关被告进行的活动和损害之间的因果联系或没有因果联系的事实，可能对原告比较困难，而对被告比较容易。因此，日本、美国等国家的环境民事责任体制规定减轻有关过错或者因果关系的举证以有利于原告。一般认为，环境民事责任体制可以以某种形式规定污染者举证或减轻被污染者或原告的传统的举证责任，包括因果关系的认定。
可能会发生要污染者为其所造成的损害支付全部赔偿费用这种对污染者不公平的情况，为此应注意公平适用民事责任。一些问题可能授权法庭（或者任何其他主管部门，即仲裁者）决定，例如，当造成损害的操作者可以证明这种损害完全是、唯一是由主管当局批准所明确允许的排放所造成时，在这种案件中的部分赔偿费用应该由许可当局负担，而不应由污染者负担。还需要进一步的标准以界定这一条款，例如，承担民事责任的操作者已经为避免该损害做了所有可能做的事情。
（三）适用于不同类型损害的标准
不同方法被用于处理不同类型的损害。对生物多样性损害，目前尚无有实际意义的民事责任规则和标准，因而必须予以研究制定。对于污染场所的损害，已有一些国家制定相关立法和制度，但各国的法律和制度差别很大，应该考虑如何协调不同国家的法律和制度。对于传统损害，各国法律大都已有规定，但他们往往没有考虑环境损害的特点；应该以与其他环境损害形式相一致的方式处理传统损害，如果基本规则对所有损害都是一样的就能够达到这一目的。
1. 对生物多样性或生态环境损害的标准
由于许多国家现行的环境民事责任规则一般没有包括生物多样性损害， 欧共体《环境民事责任白皮书》主张，欧盟的环境民事责任体制可以在现行生物多样性立法的范围内率先将这种损害纳入其范围；根据栖息地和野鸟指令，环境民事责任体制应该包括在“自然2000区域”中受保护的生物多样性的损害。这类损害可以采取对有关指令附件中规定的栖息地、野生生物或植物物种的损害的形式。对生物多样性损害应该有一个引起民事责任体制的最低门槛：只能包括重大损害。首先应该从环境立法中的这一概念出发制定重大损害的标准。 如何评价生物多样性损害和保障以合理费用恢复损害是有关生物多样性损害民事责任的一个重要问题。生物多样性损害的经济评估对损害是无法弥补的案件特别重要。但是，如果恢复损害是可行的，为了避免不合理的恢复费用，对损害的自然资源也应该有一个评估标准。成本效益或合理性测试应该在每个案件中进行。对那些恢复被损害的环境是可行的案件而言，这种测试的出发点应该是确定恢复费用（包括评价损害的费用）。为了评估生态环境或自然资源的效益，需要一种被详细说明的制度，该制度的精神可以从现行的或者正在制定的某些制度中汇集。
如果恢复在技术上不可行或只有部分可能恢复，自然资源的评估必须根据替代解决办法的费用，这种替代办法的目的是确立与被破坏的自然资源等值的自然资源，以便重新建立体现在生物多样性保护中生物多样性和自然保护的水平。
自然资源的评估可能需要或多或少的费用，这取决于使用的评估方法。诸如随机评估（contingent valuation）、转换费用（travel cost）和体现优先技术的其他评估形式等经济估价方法，必然使测算涉及大量人员，如果在每个案件中都进行这种评估，可能需要大量费用。但是，使用“利益转换”（benefits transfer）技术可以明显地降低费用。发展“利益转换”数据库特别重要，例如包括有关评估资料的“环境评估资源手册（the Environmental Valuation Resource Inventory）”（EVRI）。这些数据库可以用于提供问题的来龙去脉并作为直接可比的估价源。
在生物多样性损害方面的一个重要问题是如何保障最低水平的被损害的环境的恢复？
恢复的目的是使被损害的自然资源回归到损害发生前的状态。为了评估这种状态，应该利用历史资料和参照资料（有关自然资源的一般特征）。生态环境和自然资源的质量和数量的复制几乎是不可能的，或者只能以极大的代价才能复制。因此，目的应该是使损害的资源恢复到可以相比较的状态，还应考虑诸如被损害资源的功能和设想的今后的用途等因素。
目前各国环境资源立法大都规定采取建立自然保护区等特定保护区的方式保护生物多样性或生态环境，也就是说生物多样性损害只能发生在保护区内，由此产生了一个生物多样性损害对预防和恢复费用的影响问题。例如，根据欧盟《环境民事责任白皮书》，生物多样性损害只能发生在被栖息地和野鸟指令保护的区域，一旦“自然2000网”建立，这种区域可望覆盖大约10%的欧共体领土。在这些区域只能进行环境友好活动。这意味着，一批对这些区域的环境损害可能仅由在邻近区域操作危险活动的工厂造成。但是，这些工厂已经被纳入其他拟议的民事责任体制之中，这些体制解决以传统损害和场所污染形式出现的损害。随之而来的问题是，对这些活动而言，只有由于生物多样所涉及的额外费用才是与预防生物多样性损害、恢复生物多样性有关的费用。
如上所说，假设在保护区不进行危险活动，在那里发生的生物多样性损害只能例外地由从事非危险性活动的工业或大工厂造成。一方面，对这些工业和大工厂而言，成本和竞争力是一个关键问题。另一方面，在保护区允许进行的环境友好活动就其本性而言，很可能将（防治污染的）成本内部化降低到所期望的预防和恢复水平。
2. 对污染场所损害的标准
大多数国家都有专门的法律或规划处理新的或者旧的污染场所的清理问题。环境民事责任体制的目的应该是对新污染实行污染者付费、预防和防备等环境原则，以及与污染场所的清理标准和清理目标作某种程度的协调。对于污染场所，应该实行危险活动的方法，如果污染是重大的，就应该启动民事责任体制。污染场所包括土地、地表水和地下水。如果受生物多样性立法保护的区域是被污染场所的一部分，除了适用污染场所民事责任体制外，生物多样性损害的民事责任体制应适用于该领域。这可能意味着，在消除场所的污染后必须恢复自然资源。
清理标准是评估和判断污染场所的清理是否有必要的标准。这方面的主要的质量标准是：污染是否导致对人和环境的威胁。
清理目标应该确定被维护或者恢复场所的土地和水的质量。主要目标应该是：消除对人和环境的任何严重威胁。可以接受的限度应该根据在经济和技术适用的条件下的最佳可得技术（best available techniques）确定。另外一个目标应该是：使土地适合于实在的、合理的、未来的利用。这些质量目标应该尽可能地采用数量化的标准，这种数量化的标准可以指明土地和水应达到的质量。如果因为经济或技术原因不可能清理污染场所，可能会保持场所的全部或部分污染。
对生物多样性损害和污染场所的共同义务应该是，污染者为恢复损害（即恢复被损害的环境）或清理环境所支付的费用或赔偿费必须有效地花在恢复损害和清理环境的目标上， 保障有效地消除污染和恢复环境。如果因为技术或经济原因（成本效益）恢复损害是不可能的或只有部分可能，基于不能恢复的损害价值所计算出来的赔偿费应该用于可比的恢复项目或者用于改善被保护的自然资源。主管当局应该通过对所获得的环境利益的全面分析确定可比项目。
3. 对传统损害的标准
环境民事责任体制的所有要素应该适用于传统损害，但可以在提起司法诉讼方面有些特殊规则，在环境损害的恢复和评估方面有一些专门标准。对传统损害，许多国家的环境民事责任体制没有引入“重大损害”的概念。
