关于物权行为理论的几点认识
发布日期：2004-07-05 文章来源： 互联网
物权行为理论向来是民法基础理论中一个备受争议而又魅力无穷的问题，以下仅是一个民法研习者的阶段性思考。它带有个人化的特点，在某些方面或许是独特的。
一、物权行为是虚构的吗？中国立法应否接受物权行为理论？
要回答这些问题，我们将面临许许多多的分歧。只有对每一个争点都加以考虑，作出自己的判断，才有可能逐步深入，达到最后的结论。
首先，我们要讨论的“物权行为”是指什么？一般来说，物权行为是指直接引起物权产生、变更、消灭的法律行为。这是最普通意义上的概念，但对于它的适用范围存在两种不同的观点。一种观点认为，只有在分离主义立法如德国民法中才可以用这个概念，在意思主义立法如法国民法中就不可以用它，否则就“脱离语境”。这反映了现代语言学对法学的影响 .另一种观点认为，在进行学术研究时，为了要跳出某个制度的框架，不可避免的要对不同的制度进行比较，那为什么不可以通用某些概念呢？如果任何概念都严格的限定在特定的制度中使用，那么还怎样进行比较呢？就我个人的观点来说，学术研究的最终目的是为了看清生活事实及其规范需要，为了达到这一目的，有时候确实需要把某些语词从原有的语境中提升出来，作为中介，以进行交流或比较。但是在法学领域，由于各国立法例存在很多差别，学者的认识和主张又各各不同，造成有些词的含义模糊不清，这时就要特别小心地去界定概念。比如说前述的物权行为这个概念，若是从现实的层面上说，法国法上存在物权是没有疑问的，那就必有物权的变动，如果把引起物权变动的法律行为称为物权行为，又怎么能否认法国法上存在物权行为呢？但是如果从法国法的具体规范出发，我们看到：在这种立法例下，一个法律行为，除有特别情形外，即可发生债权与物权变动之双重效果，也就是说，发生债权之意思表示，即为物权变动之意思表示，两者合一，并无区别。既然两者合一，还有没有必要说明彼此的存在？这确实值得怀疑，更何况“两者合一”的说法已经是基于局外人的立场。但是为了能继续讨论下去，有必要坚持物权行为最一般的意义。
现在来考虑第一个问题。这里需要对物权行为作进一步的阐明：物权行为由能够产生物权变动的意思表示和法律规定产生物权变动的其他因素共同构成。对“物权行为是否为虚构行为”这个问题本身，我是存有疑问的：如果是要考察物权行为概念是否存在，我想我已经在上面讨论过这个问题；如果是针对物权行为的构成，讨论是否存在物权合意以及法律规定的产生物权变动的其他要素，那就需要进一步的探讨。其中，物权合意是否真实地存在，是真正的争执点。这也正是物权行为理论自创立以来最脆弱、最易遭攻击的地方，奥托冯吉耶克不客气地指责说这是“理论对生活的强奸” .值得注意的是，反对者举出的例子总是即时买卖的情形。我认为，物权合意是否存在没有固定的答案，它与立法是否为之提供空间以及所有权意识的彰显有关。分离主义立法为物权合意的存在提供了空间，我相信一个对德国民法有一定了解或者经常进行规范交易的德国人，会认为签订合同与移转所有权是有本质不同的，有时候他会主动选择违约。实际上，不论立法怎样，由于所有权意识在现代社会的普及和张扬（这种意识乃是基于个体对自身生存与发展的关注，因此无论社会意识形态或某个领域的社会潮流是怎样的，在如今的时代里，这种意识已是不可逆转、根深蒂固地普遍存在着），人们作出承诺与实际交付时的心理状态是不一样的，两者之间一般有新的“决定”。在即时买卖中，并非没有物权合意，而是说，买卖双方都已有这样的心理准备：在这种交易中，我愿意随时和任何人达成实际交付的合意。而在非即时买卖中，债权合意与物权合意在时空上都是分离的，又存在当事人“变卦”的现实可能性，这不正是所有权意识存在的实证以及物权合意存在的反证吗？也许有人会认为这是在助长“一物二卖”的恶习，但我也可以说，这时要切实地保障所有权的支配力、优先力，可以说是暗含了所有权神圣的观念（如果允许我这么说的话）。
关于第二个问题。物权行为理论是指什么？包括哪些内容？梁彗星先生在《中国物权法研究》（上册）一书中写道：“由萨维尼1820年倡导，Bahr与耶林等学者承袭并发扬光大，尔后为普鲁士1872年所有权取得法及1896年《德国民法典》所明文规定的德国物权行为理论，是一个包括物权行为概念本身之创立，物权行为独立性及物权行为无因性在内的一个完整理论体系。”（第187-188页）我想，这应该是目前关于物权行为理论的内容的通说。但是对于它的功能，大家的观点就很不一致。王泽鉴先生在《物权行为无因性理论之检讨》（见《民法学说与判例研究》第一册））中提到，物权行为无因性理论之功能有三点：（1）有助法律适用；（2）抽象化之偏好；（3）交易安全之保护。我觉得第二点不属于其功能，这里就引用王先生关于前两点的论述：“（1）有助法律适用：依物权行为无因性理论，债权行为与物权行为完全分离，如就买卖交易而言，分为三个独立的法律行为：一为债权行为（买卖契约）；二为移转标的物所有权之物权行为；三为移转价金所有权之物权行为。三个行为完全分开而独立，概念清楚，关系明确，每个法律行为之效力容易判断，对法律之适用，甚有裨益。”（第264页）“（3）交易安全之保护：物权行为无因性之理论，本身在某种程度具有保护交易安全之作用，此最为学者重视。例如甲将某名画出卖于乙，并为交付，而乙将该画再让与丙时，假若甲乙之间买卖契约不成立，则依有因之理论，物权行为亦不能成立，乙不能取得标的物之所有权，从而其将该画让与丙之行为，系属无权处分。基于任何人不能将大于自己之权利让与他人之基本原则，丙纵为善意，亦不能取得标的物之所有权。反之，若采取无因性之理论，则因物权行为之效力不受债权行为之影响，乙仍能取得标的物之所有权，从而其所为之处分亦属有效，丙亦能取得标的物所有权。”（第265页）
现在来对这两点论述进行考察：关于第一点，我深以为然，并且认为，由于所有权意识在现代社会的普遍存在，物权合意也客观地存在着，因此法律关系上的明晰是必要的、合理的，正是物权行为理论帮助我们将法律关系明晰化了。关于第二点（即王先生的第三点论述），王先生似乎认为只有通过物权行为无因理论才可以解决文中举出的实例，其实在物权行为有因理论下，它完全可以通过善意取得制度解决。在保护交易安全这一点上，物权行为无因理论与善意取得制度的适用范围确实有一定的交叉，但不可替代。这个问题我将在后面回答，这里只强调一点，物权行为无因理论对于恶意的第三人也提供保护，这是善意取得制度做不到的，这样的结果是否公平另外再谈，但在客观上确实有利于整体交易环境与交易秩序的稳定。 就我的想法来说，物权行为理论最深刻的根据还是前面反复提到的所有权意识及物权合意的客观存在（当然，我是立足于现代社会来谈的），也就是说物权行为理论肯定和张扬了个人的所有权意识。与此相比，法律关系的明晰倒不是最本源的目的了。另外，物权行为理论对德国民法典和德国物权法的体系构筑起到了重要的作用，这意味着，它也会影响其他国家的民法体系，如果它们决定采用它的话。
至于中国立法应否接受物权行为理论，我的想法是这样的：法学理论的采纳往往不是绝对的，它恰恰是一种法律构想，如果这种构想能够与一国原有的法律基础相容，并且能够适应现实需要、建设和稳定法律秩序，那就可以并且值得采纳。是的，我首先把物权行为理论定位于法律构想，然后在所有权意识与物权合意的客观存在中找到了适合这种构想的土壤，又因为我国民法一向借鉴德国民法，不存在法系上的不相容，更何况，我国学者对这一理论已有诸多了解（因为他们对此已有诸多争议），所以，我最后得出的结论是：中国立法是可以采纳物权行为理论的。
二、物权行为独立性与物权行为无因性之间的关系
对于这个问题，我的认识是有变化的。由于考虑到物权行为的独立化有它自身的价值，比如说决定物权变动何时生效，我曾经认为可以只承认物权行为独立性而不采无因性。但现在感觉到，这种主张是不符合逻辑的。因为所谓物权行为的独立性，是指它作为法律行为的全面独立，包括独立的成立要件和独立的生效要件，这就必然推导出无因理论。如果承认物权行为独立，却又主张物权行为有因，实在是前后矛盾，难以自圆。下面我将探讨三个问题：（1），物权行为的独立是什么意义上的独立，它作为什么而独立？（2），在物权行为理论中，分离原则与抽象原则到底是什么关系？（3）各国立法例有没有只采物权行为的独立性而不采物权行为的无因性的尝试？
首先，物权行为的独立性是指它充分了法律行为的要件从而与其原因行为相分离。萨维尼在“当代罗马法制度”中写到：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约。”萨维尼强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为的有效性相分离，并从中抽象出来：“一个源于错误的交付也是完全有效的” .可见，一旦这种理论认定物权行为是法律行为，它就主张使物权行为全面分离出来 ，在要件及效力上均独立适用法律行为的规范。
那么，在物权行为理论中，分离原则与抽象原则是什么关系？茨威格特说，从分离原则到抽象原则是“向前走了一大步” .米健老师认为：“‘分离’的真正意义是要导致‘抽象’，而‘抽象’必然地以‘分离’为基础。” 如果这是就萨维尼的思想发展而言，我没有异议。但如果进行逻辑考察，我认为这两个原则之间的关系也许可以有新的理解，那就是分离原则本身已包含了无因的必要性，后者并非从外部对前者的发展，而是在内部对前者的深化。在这种意义上，甚至可以说：如果不采物权行为的无因性，就不可能真正地采物权行为的独立性。
现在我们来看一下立法例。德国法是形式主义立法，既采物权行为的独立性又采物权行为的无因性；法国法是意思主义立法，既谈不上物权行为的独立性也谈不上物权行为的无因性；奥国法被认为是折衷主义立法，在这种立法下物权行为的效力受其原因关系即债权行为之影响，则它系不采物权行为的无因性，从而也不能真正贯彻物权行为的独立性，如果因为它要求另有交付或登记方产生物权变动效力就认为存在物权行为的独立，那是对物权行为独立性的曲解。这里不得不提到公示公信原则，我认为它们带来的问题是物权行为以怎样的形式存在，而非物权行为是否独立。物权行为的存在是现实层面的问题，但它是否独立则是法律抉择问题。
因此，我认为从逻辑的意义上说，采物权行为的独立性必采物权行为的无因性，只有采物权行为的无因性才可能真正的采物权行为的独立性。
三、物权行为无因性与民法当中的不当得利和善意取得制度之关系
物权行为的无因性、不当得利和善意取得是大陆法系民法中的三个重要理论和制度，三者综合适用，方能达到保护交易安全与公平分配利益之间的均衡。下面分几种情况讨论它们的适用：
（1） 在仅有双方当事人的物权变动的法律关系中，一般要适用物权行为的无因理论，同时适用不当得利制度来重新分配利益，否则不仅会失去公平，而且难以维持法律权威。如甲将某物卖给乙，并为交付，后买卖合同因欺诈而被认定为无效。如果采物权行为的无因理论，物权变动是有效的，该物的所有权已归属于乙，而价金的所有权已归属于甲。但是双方利益的取得都已失去法律原因，因此按照不当得利制度，双方互相返还物和价金。只有这样才能达到法律上的公平，维持法律评价的一致性。在目前的法律体系中，似乎还没有其他制度可以达到相同的功用。但是如果买卖合同是因为甲无处分权而终归于无效，那么善意取得制度也会有适用的余地。乙将根据这一制度取得物的所有权，这时利益的平衡就发生在甲与原所有人之间，实际上这就要进入三方当事人的法律关系。
（2） 在存在三方当事人的法律关系中，物权行为的无因性与善意取得制度的适用范围是不同的。但无论适用哪一制度，不当得利制度必紧随其后参与其中，致力于利益平衡的重建。如一物多次易手，先后为甲（原所有人）、乙、丙（第三人）所占有。首先讨论丙为善意第三人的情况。如果乙通过物权行为取得物的所有权，但该物权行为的原因行为被认定无效或被撤销，那么丙将根据物权行为无因理论取得物的所有权，而甲只能根据不当得利制度向乙索要丙支付给乙的价金。如果乙系通过保管、租赁等债权行为取得物的所有权，那么丙将根据善意取得制度取得物的所有权，而甲同样是根据不当得利制度向乙索要丙支付给他的价金。现在再来看丙为恶意第三人的情况。这种情况下，如果乙与丙之间存在物权行为，丙将根据物权行为无因理论取得物的所有权，但甲得依不当得利返还请求权要求丙返还该物。如果丙占有该物是基于他与乙之间的债权关系，那么他的权利对前手的所有权没有实质影响，甲或依物上请求权或依不当得利向乙主张权利（视乙如何取得物的占有而定）。
以上讨论的目的在于促使我自己理清这三种制度在法律适用上的大致思路，可能既不周延亦不准确。但是它至少告诉我这三种制度在具体问题的解决中往往是交织出现的，其中，物权行为的无因性与善意取得制度都着眼于保护整体交易安全、提高交易效率，而不当得利制度则重在公平调整利益，恰是在秩序之外寻求公正的价值。
但是从上面的讨论当中引发出新的问题（这才开始进入本题主旨），物权行为的无因理论与善意取得制度的价值目标是一致的，那么两者可否替代？既然不当得利制度与物权行为无因性的适用几乎形影不离，那么后者是不是就只是作为前者的补救而存在？
其实从上面的分析来看，物权行为无因理论与善意取得制度的适用范围仅有极其有限的交叉，前者主要解决存在物权行为的法律关系中的交易安全问题，后者主要解决通过债权关系取得物的占有的当事人越权处分该物而带来的交易安全问题。而且，我还想坚持自己的一个浅显观点，那就是，两者的效力是不同的：当事人根据物权行为理论取得权利之后，可能很快又因不当得利失去该权利，这种“左手给与，右手取回”的情形使得物权行为无因理论对权利取得者的保护是暂时性的、形式上的，但当事人一旦根据善意取得制度取得物权，他的这种权利将是确定的、实质性的。以上两点都是从法律实际操作的角度来考虑的。最后有必要了解两者在机理上的本质不同，关于这点，我更愿意引用李永军老师的概括：“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该缺席是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，及法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。”
关于物权行为无因理论与不当得利制度的关系，我们最直接的感觉是：无法想象没有不当得利制度作为补救的物权行为无因理论的适用，但若说不当得利制度唯一的价值就在于此，显然也不合实际。实际上，“在古罗马法上，不当得利制度的形成与物权行为紧密相连。以研究罗马法而著名的意大利学者彼德罗。彭梵得认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或无效的原因相结合而发生，在这种情况下，虽然对物权或债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼。显然，彼德罗。彭梵得非常清楚地表明了罗马法上物权行为的存在。”但是，“不能说不承认物权行为理论就完全没有不当得利制度。在各国物权法上关于附和、混合、加工等引起一方所有权的扩大而他方受损的情形，也有不当得利的适用”。
最后，这个问题本身使我想到：在民法的发展过程中，虽然单个学者提出的各个理论总是理性设计的结果，但是由于学者作为个体不可避免的局限性（无论是其理性还是其存在）以及时空本身的单向性，再加上法律的适用本来就是一个无比宏大、难以控制的社会过程，这就使得积累下来的法学理论不可能真的成为一个完美体系，各个理论之间难免磕磕碰碰；如果在法学“用进废退”的进化过程中，法学家努力使之各得其所，基本适应社会调整的需要，那就已经充分表明人类具有足够的理性。
