于海涌：物权行为理论的困惑
发布日期：2009-05-22 文章来源：互联网
内容摘要：物权行为理论，在德国法上争论甚多，在中国大陆和台湾地区也颇受质疑，在不同的国家和地区均有学者力主采用物权行为理论，同时也不乏否定物权行为理论之学说，其争议几乎涉及物权行为理论的所有环节和重大领域，若干重大理论问题争论百年而终无定论。
关键词：物权行为 抽象原则 无因性 区分原则
自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下。笔者将自己在学习和研究物权行为理论过程中遇到的困惑进行了总结，希望能够求教于高明。
一、物权行为是不是一种客观存在？
英国和法国的法律均明确规定，债权行为直接发生物权变动之效果，系采纯粹的意思主义原则（le principe du consensualisme），几乎无人知悉物权行为为何物。[①]在德国制定民法典时，当时最著名的自由派法官奥托.冯.吉耶克在《民法典的起草和德国法》一文中对物权行为理论批评说：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行将一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸”，“如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[②]与之针锋相对，德国民法的立法理由书则认为：“以前之立法，特别是普鲁士普通邦法及法国民法将债权法上之规定与物权法上之规定混淆一起……此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上之不同，增加对法律关系本质认识上之困难，并妨碍法律适用。”[③]国内学者陈华彬先生认为，物权行为概念的创立可谓是德国民法学在法律行为上取得的一个重要成就，并进而认为“这一概念本身的提出和创立具有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为和债权行为，因而使法律行为这一概念更趋精致与科学，民法关于法律行为的分类臻于完善。另一方面，这一概念的创立，亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为目的的法律行为，如基地使用权、地役权、抵押权之设定，以及所有权的抛弃等行为的性质问题。此等物权的设定行为或抛弃行为本身，抑或这些行为发生之际，即为权利之实现，并无所谓履行问题，故与债权行为完全不同。因之，试图用债权法上的概念如债权契约概念来解释这类行为难以臻于精确。并且，倘若以之诠释这些行为，也势必使债权行为，尤其是债权法的制度体系遭到破坏。于此可见，物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要的意义,而且就是对整个民法学的发展也有至深的影响”。然而陈华彬先生在肯定物权行为存在的客观性的同时，又坚定地对物权行为无因性理论持坚决的否定态度。[④]由此可见，对于物权行为是否是一种客观存在，观点相距甚远。
二、物权行为的确切涵义是什么？
法律概念是对各种法律现象的共同特征加以概括、抽象后形成的权威性法律范畴。为了保证法律的明确性和可操作性，每一个法律概念的内涵应当力求明确。概念是体系的基石，没有明确的法律概念，就没有清晰的法律体系，也不能进行清晰的法律思维。[⑤]不过，即使是采用了物权行为理论的国家和地区，对于物权行为的确切内涵仍存在不少的争议。由于德国民法典并没有在立法上给物权行为一个明确的界定，这样学者的阐释就难免有所差异。在德国当代学者中，弗鲁沫（Werner Flume）、拉仑茨(Karl Larenz)、沃尔夫(Wolff)、施瓦伯、普律廷、魏灵(Hans Josef Wieling)、姚尔尼希(Othmar Jauernig)、恩内克鲁斯（Enneccerus）等学者对物权行为的概念均有所不同。中国学者对物权行为概念的分析，因着眼于效果、目的、要件、内容之不同而见解各异。[⑥]例如，有学者认为，物权行为系以物权的得丧变更为直接内容（或目的）的法律行为。另也学者认为，物权行为系由物权的意思表示与外部的变动象征（交付或登记）相互结合而成的法律行为。至于物权合意是否就是物权行为，有观点认为，就法律行为的概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动需以物权合意（意思的因素）与登记或交付相结合为要件。物权合意本身既尚不足以引起物权变动，故非物权行为。[⑦]而另有学者则认为，物权的合意本身即为物权契约（物权行为），法律效果并非系契约概念的必要部分，此由吾人常称无效或不生效力之契约，即可知之，于此情形，显然欠缺契约之效力，但意思表示或缔结契约之构成要件实可认定。[⑧]由此可见，学者之间对物权行为概念的理解差异很大。
三、物权行为何时成立？何时生效？
物权行为何时成立和生效，此类争议早在德国民法典制定之际即已发生。王泽鉴先生认为，物权的意思表示本身（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付为其生效要件[⑨]。而姚瑞光先生则认为：“物权行为者，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为也。”其主要理由为：“物权的意思表示（包括上述的物权合意），与登记或交付相结合，始能成立所谓物权行为。惟有完成此项方式之物权行为，始能发生物权得丧变更之效力，始能不残留所谓履行问题，亦即物权行为一经成立，即生效力。不可认为物权行为因意思表示而成立，登记或交付，不过其生效要件而已。”[⑩]
四、物权行为是否具有无因性(doctrine of abstraction)？
即使在承认物权行为的国家，也并不必然采用物权行为的无因性理论。物权行为是否有因或无因，并不仅仅是逻辑的关系，而是一项由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。[11]荷兰和德国均承认物权行为的存在并对债权行为和物权行为加以明确的区分，然而，对于债权行为和物权行为之间的关系，荷兰和德国的法律却因采取了两种截然不同的解决方案而分道扬镳。在荷兰，物权行为的有效性取决于债权行为的有效性，这种有因性原则在荷兰法学界被一致接受。[12]相反，在德国，物权行为的效力是由物权行为本身独立决定的，物权行为的存在、物权行为的效力以及物权变动的有效性均不受债权行为或债权行为效力之影响。[13]
五、物权行为理论存在的价值是什么？
在德国民法典接受了物权行为理论以后，德国以及世界其他国家或者地区的法学家们对该理论的批评并未停止。反对该理论的重要观点有：（1）该理论认为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解。（2） 该理论使物权的变更不考虑其原因行为，违背交易公平原则。萨维尼“源于错误的交付也是有效”的观点，难以让人信服。（3） 依该理论，在原因行为不成立、无效或者可撤销时，仅得对受让人主张不当得利返还请求权（债权请求权），而不能行使物权请求权，此于受让人破产时，甚属不利。（4）物权行为理论的主要功能在于维护交易安全，而善意取得制度足以达到维护交易安全之目的，物权行为理论已失去其存在之依据。然而，尽管物权行为理论受到非常严厉的批评，但它仍然为德国民法典所接受，因为在大多数的法学家们看来，物权行为理论虽然有明显的不足，但其优点也是难以抹杀的。[14]这些赞同物权行为理论的观点主要有：（1）该理论使得民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性。因为接受了物权行为理论，德国民法典才避免了重犯法国民法典体系不清之弊。（2）该理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。（3）该理论最终解释了物权公示的公信力，即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。[15]
六、物权行为理论的前景如何？
物权行为理论为德国民法典所采纳并为德国大多数法学家所赞同已是不争的事实，然而关于物权行为理论的激烈争论一直没有平息。部分德国著名法学家认为，物权行为理论作为财产法的一个普遍原则的地位将来要被抛弃，但另有学者著书立说为物权行为理论据理力争。[16] 有学者认为，近年来，支持物权行为理论的观点在德国已经取得明显的优势[17]。另有学者认为，今天，对物权行为理论的怀疑态度正在慢慢高涨。[18]1989年欧洲议会决定，应当制定一部适用于所有欧盟成员国的统一民法典。对于未来《欧洲民法典》如何规范物权变动问题，德国Ulrich Drobnig 教授在分析欧洲各国法律（包括英国、法国、德国和荷兰）关于物权变动的模式以后认为,“大多数欧洲国家均不了解复杂的物权行为理论，事实上这些欧洲国家也不希望采纳这一制度。”[19]
七、我国在物权立法中是否应当采用物权行为理论？
现在我们再将有关物权行为理论的争议聚焦到中国大陆和台湾地区对该理论的继受上。台湾民法在立法中并无明文规定采纳物权行为之概念与理论，最高法院很长一段时间里在其判决中也未曾使用过“物权行为无因性”之概念，但绝大多数学者承认物权行为无因性为物权法之一项基本原则，为学说上一致之见解，此为继受德国学说之结果。[20] 尤其应注意的是，1999年台上字第1310号判决、2000年台上字第961号判决中明确表明了物权行为具有独立性和无因性之理念。而台湾地区在民法典的修订中，学者拟订的建议稿不但重申采纳物权行为理论以及无因性原则，而且以更加明确的条文规定了物权行为无因性原则。[21]其“物权法”第一条的立法理由，即明确宣告承认和采纳物权行为理论的基本规则。[22]由此观之，在台湾物权行为理论已经成为学说中之通说，司法实务之定论，且有进一步在立法中加以确定和巩固之可能。台湾地区民法几乎全面继受德国法上的物权行为理论，其主要的机能在于能够与德国接轨，吸收德国法的判例学说，以便于操作这部移植的民法典而能在本土成长发展。经过数十年的适用，物权行为理论已经成为台湾地区民法和法律人法律思考的“重要成分”，以致于王泽鉴先生认为，物权行为的废除将造成民法理论构造上的大地震。[23]我国大陆随着民法研究向纵深方向发展，民法学界内部的学术争鸣也随之展开，其中物权行为理论的论战可能就是我国民法学界内部最为激烈的争鸣。大陆与台湾一水之隔，具有相同的文化传统，然而对于物权行为理论，在中国大陆却没有象台湾那样在学者中形成通说并为司法实务所采纳，这种分歧在中国物权立法过程中更为突出，争论也更为深入和激烈。中国物权立法中是否应采用物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、民法典的体系结构和法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。对物权行为无因性理论持肯定观点的学者对其推崇备至，认为德国物权行为无因性理论是“能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的一切问题的科学理论”[24]。而持反对观点的学者则认为“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定的精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的”[25]，持更为激进观点的学者则对物权行为理论嗤之以鼻，并警示人们应当“正确认识并揭开德国无因性理论及制度的面纱，认清其真面目，并防止把这一‘日薄西山，气息奄奄’、甚至为世界各国（包括德国人自己）所唾弃的东西搬到中国的土壤上”[26]。大陆学者之间对物权行为理论的意见分歧之大，由此可见一斑。
综上所述，物权行为理论，在德国法上争论甚多，在中国大陆和台湾地区也颇受质疑，在不同的国家和地区均有学者力主采用物权行为理论，同时也不乏否定物权行为理论之学说，其争议几乎涉及物权行为理论的所有环节和重大领域，若干重大理论问题争论百年而终无定论，甚至连什么是物权行为、物权行为是否客观存在等问题到目前仍在争论之中。笔者将本人在研究过程中遇到的困惑展现给大家，希望能够求教于高明。
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[①] Sale of Good Act, 1979, s. 18 Rule 1; Art. 711, 938, 1138, 1583 Code Civil . Ulrich Drobnig, Transfer of Property, in: Towards a European Civil Code, p.506
[②][德国]K-茨威格特与H-克茨《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论---德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第2期，第27页。
[③] Motive III, 1896,S. 1f. 转引自王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第283页。
[④]陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第112、113页。
[⑤] 田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[⑥] 关于德国学者和中国学者就物权行为概念的不同见解，请参见田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第5页至第19页。
[⑦] 采此见解者，有Rosenberg, Wolff-Raiser, Enneccerus-Nipperdey等著名学者。
[⑧] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第5册，三民书局1996年版，第46页。Baur 教授简单明确地表示：Die Einigung ist dinglicher Vertrag(物权合意就是物权契约)。 Westermann 教授认为，物权合意本身尚未发生法律效果，此一事实不足以反对“物权的合意系物权契约”之论据；须得第三人同意之契约亦属如此，吾人并未因此而否认其契约之性质。
[⑨] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第5册，三民书局1996年版，第47页。另参见胡长清著，《中国民法总则》，第212页；洪逊欣著，《中国民法总则》，第266页；李宜琛著，《民法总则》，第212页；施启扬著，《民法总则》，第201页；
[⑩]姚瑞光著，民法物权论，第14页。另参见杨与龄著：《民法物权》，第9页。
[11]王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第281页。
[12] 瑞士、奥地利也采用物权行为有因性原则。参阅Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion, 1995, S. 25 ff. 转引自王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司第2001年版，第260页。
[13] （德）Ulrich Drobnig, Transfer of Property, in: Towards a European Civil Code, pp.507, 508.
[14]面对物权行为理论长期引起的广泛争议，在物权行为无因性的诞生地德国，德国司法界一方面吸收批评者意见的合理成分，借助法律行为制度对物权行为理论之缺陷进行改进，一方面却自始至终坚持物权行为理论。而对于反对者而言，虽然其指责物权行为理论，但无法否认物权与债权的本质差别的确是民法学界的共识，如果让仅具有相对性的债权行为产生绝对的法律效力，这一点似乎仅凭简单的法学思维就可以体察其中的错误，而德国民法典对法国民法典中债权意思主义的指责也绝非无中生有。法国关于不动产交易的公示制度的规定就是明证。See. Décret partant réforme de la publicité foncière, Décret 55-22 du 04 Janvier 1955.
[15] 王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第286、287页。孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第144、145页。
[16] Kegel(1977),pp.85-86; Larenz(1986), PP. 20-21. For similar considerations of the Dutch legislator cf. Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen(1981)
p. 317. Stadler (1996), especially the conclusions at pp. 717-740. See Ulrich Drobnig, Transfer of Property, in: Towards a European Civil Code, p.509.
[17]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第145页。
[18] Today, skepticism towards the abstract “real” agreement is slowly increasing in Germany. See Ulrich Drobnig, Transfer of Property, in: Towards a European Civil Code, p.508.
[19] See Ulrich Drobnig, Transfer of Property, in: Towards a European Civil Code, p.509.
[20] 郑玉波：《民法物权》，三民书局1995年版，第37页；史尚宽：《物权法论》，1987年版，第22页；王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载于王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，三民书局1996年版，第275、281、282页。
[21] 孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年版，第204页。
[22]孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社，2001年版，第46页。
[23]王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司第2001年版，第266、267页。
[24] 孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第156页。
[25] 梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第127页。
[26] 陈华彬：《论基于法律行为的物权变动----物权行为及无因性理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第146页。
