论当事人处分原则
发布日期：2004-10-27 文章来源： 互联网
《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定学理上被归纳为当事人处分原则。当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则，被各国立法和司法所普遍确认和采用，以体现意思自治（自己决定）和程序（主体）自由的法律价值，确保程序公正得以实现，促进程序平等权的行使。民事诉讼模式有当事人主义模式和职权主义模式之对立。早期的民事诉讼法基于保护私法，维护私法秩序的民事诉讼目的，将经济上自由放任原则在法律上的体现——意思自治（私法自治）沿延到民事诉讼领域。“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，只有十分必要的情况下才加以干预”。①19世纪以后，由于西方国家日益加强对经济的干预，民事诉讼法中也日益渗入职权主义的干预因素，但始终未排除当事人作为诉讼主体应具有的自由权、平等权、获得公正裁判的权利，同时，当事人处分原则作为法官行使裁判权的中立性和公正性的制约因素，对立统一于民事诉讼过程的始终。本文试图从较开阔的视野，探讨民事诉讼价值论、目的论、民事诉讼行为和民事诉讼法律关系、诉讼模式和程序保障与当事人处分原则的关系，并分析在我国民事诉讼立法和司法解释的历史进程中当事人处分原则的扩张，提出修改现行《民事诉讼法》和司法解释的若干建议，以期当事人处分原则能在民事诉讼中进一步得到体现和贯彻。
一民事诉讼价值论与当事人处分原则
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国发布了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。
四民事诉讼模式与当事人处分原则
关于什么是民事诉讼模式，由于判断标准不同，有不同的定义和说法。在人民法院审判行为（职权行为）和当事人的诉讼行为之间关系上，由于民事诉讼立法上采取不同态度或倾向，可以按人民法院职权或当事人诉讼行为的作用将民事诉讼模式划分为当事人主义和职权主义。据此标准，“可以将当事人主义定义为对当事人的诉讼行为实行意思自治的民事诉讼模式，职权主义则为注重法院职权并以此限制当事人意思自治的民事诉讼模式”。⑨关于当事人主义主要包括以下二个方面的含义“其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序，先予执行程序等等）的启动继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二、法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象和主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外，主动收集证据。按照大陆法系诉讼理论的一般认识，还把当事人应当在民事诉讼程序启动，诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为处分权主义，当事人对诉讼程序继续拥有主导权的称之为当事人进行主义，作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据材料只能根据当事人的法理则称为‘辩论主义’（作为广义的辩论主义包括处分主义）。处分主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调”，⑩职权主义是当事人主义的对立面，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为职权主义。具体为（法院）对（1）程序的进行，（2）程序的开始、终了以及诉讼对象的决定，（3）诉讼资料的收集等方面有主导权。对（1）的主导又具体称为‘职权进行主义’，对（2）（3）的主导称为职权探知主义”。○11但大陆法系民事诉讼模式并不完全等同于职权主义。“在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义，而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则（处分权主义）和辩论主义（广义的辩论主义包含了处分原则）”。○12据此论述，我们可以断定，当事人主义包括了当事人处分原则，而职权主义必然排斥当事人处分原则。在我国1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，人民法院的审判活动在民事诉讼过程中，始终起着主导作用，对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义，故又称之为超职权主义的诉讼模式“，○13其在处分主义上的表现主要有，（1）对诉讼程序的开始进行职权干预，该法第90条规定”起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人“；第91条规定”必须共同进行诉讼的当事人没有诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼“。该法第149条规定”第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制“。（2）、在诉讼程序中对当事人处分实体权利和诉讼权利进行强制调解和批准（准许）手续。该法第97条规定”人民法院受理的民事案件能够进行调解的，应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议“；该法第114条规定”宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定“。同时，当事人和解、变更或者增加诉讼请求，提起反诉，认诺都要经过人民法院审查认可，（3）、当事人对人民法院的职权性程序裁定，不具有对抗性的自主救济权。该法第22条规定”裁定适用于下列范围：（一）驳回起诉；（二）关于诉讼保全和先行给付；（三）准予或者不准撤诉；（四）中止或者终结诉讼；（五）补充判决书中的失误；（六）其他需要解决的事项。对（一）项裁定可以上诉“。而对大部分裁定都不准上诉，从而大大地限制了当事人诉讼权利的范围，此种超职权诉讼模式是我国历史文化因素、政治因素、经济（体制）因素综合作用的产物，其显然不适应市场经济、民主政治和依法治国的需要。为此，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对其进行了修改，弱化了法院职权，取消了一些不必要的职权干预规定，在处分权主义上主要表现为：缩小了人民法院主动通知或追加原告没有追诉的人为第三人或者被告的规定范围；将原二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制改为《民事诉讼法》第151条”第二审人民法院应当对上诉的请求的有关事实和适用法律进行审查“；将原法院调解必经程序改为第85条”依当事人自愿的原则进行调解“；该法第140条规定”裁定适用于下列范围，（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉的；（四）财产保全与先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。“在此扩大了当事人对裁定上诉的范围。其他有关体现当事人处分原则的新规定有：（1）、增设了当事人对合同纠纷的协议管辖制度；（2）、在《民事诉讼法》第2条民事诉讼任务中增加了”保护当事人行使诉讼权利“的原则规定；（3）、执行程序和财产保全的启动方式，由法院的职权移送改为当事人申请为主，先予执行（先行给付）只能因当事人申请而开始；（4）、在证据制度上，摒弃了原来人民包揽取证的做法，实行当事人举证和人民法院调查相结合的制度。即由原来”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地收集和调查证据“改变为”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地审查核实证据“。法谚云”无救济、即无权利“，但《民事诉讼法》并没有从整个体系上贯彻当事人处分权原则。具体表现如下：关于当事人承认、变更、放弃诉讼请求、撤诉、撤回上诉等处分实体权利和诉讼权利仍然采取人民法院依职权批准（裁定）制度，而且对众多裁定，只许对不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉三种情况进行上诉，对其他与当事人实体权利的实现或者损害紧密相关的财产保全、先予执行，中止或终结诉讼，不予执行等诉讼裁定，则剥夺当事人诉讼权利（上诉权）。对地域协议管辖也只限于合同纠纷，对其他民商法中可以自由处分和领域不允许协议管辖。对当事人在诉讼中的和解，虽然法律上加以规定，但没有赋予其作为诉讼行为的法律效果。随着人民法院审判方式改革和司法改革的深入有必要对现行《民事诉讼法》的职权主义诉讼模式进行实质性修改，并促使其转化为以当事人主义为主的诉讼模式，切实使当事人处分原则落到实处。
五程序保障与当事人处分原则
在诉讼程序价值中，程序公正（正义）是首要价值的。正义是法律的化身，也是法律职业应有的不变信条。程序公正的前提有（1）、对当事人意志和人格的尊重；（2）对法官权威的承认。形成当事人诉讼行为和法官审判权契合，并在诉讼过程相互制衡，防止自由裁量的无限扩张和司法权的滥用或者当事人处分损害社会公共利益。对当事人意志和人格的尊重主要表现为对当事人处分原则要名符其实，要以当事人主义诉讼模式对以往职权式诉讼结构进行再建构。实体法上对任意性规范是实行意思自治原则的，因此，在诉讼程序以产生、变更、终结以及在诉讼中对实体权利有影响的诉讼制度均应充分尊重当事人的意思表示和自己决定，并赋予其诉讼行为的法律效果。同时，在司法权行使过程中，应严格遵守法官中立原则和当事人平等原则，法院不主动依职权去启动或处理当事人并不要求的诉讼程序和诉讼手段，在民事诉讼中，给予双方当事人平等竞争的游戏博弈规则，给予双方当事人同等或对等的“攻击”和“防御”机会，对当事人不抱任何偏见，以清心寡欲的精神和修养进行裁判。促进程序公正很大程度上取决于对现行民事诉讼中证据制度进行再构造。最近，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始酝酿对民事诉讼模式的转换，在深层次上体现了程序公正的法律价值。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条作出解释“依照民事诉讼法第六十四条第二项规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互有矛盾，无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据”。此解释赋予人民法院很大的依职权收集证据的职权，不利于法官中立原则的贯彻。新颁布的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条明确“《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形，（一）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼，回避等与实体争议无关的事项”；第16条规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”；第17条则规定当事人可以申请人民法院调取证据的范围，规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。因此，在人民法院收集证据制度上扩大性地赋予当事人自主申请权利。此外，《关于民事诉讼证据的若干规定》为保证程序公正，赋予当事人在《民事诉讼法》所没有的案件事实自认、证据的承认等诉讼权利，增加了举证期限和交换证据时间等方面的诉讼契约。（1）关于承认或认诺有：第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托代理人参加诉讼，代理人承认视为当事人的承认”；第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力”；第74条“证明过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及及委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据证明推翻的除外”。第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”。（2）关于诉讼契约，有：第33条“举证期间可以由当事人协商一致并经人民法院认可”，第34条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内未提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”，在此，逾期举证犹如私法中“超过诉讼时效的债务”一样，经过当事人合意，以诉讼契约形式可重新进行质证或认诺。充分体现了私法上的意思自治原则和民事诉讼法中的当事人处分原则。第38条“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定”。第26条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”，该条规定体现了当事人诉讼行为优先于人民法院职权指定的顺序，是我国诉讼行为效力问题上的重大突破。今后，随着保障程序公正的各项民事诉讼程序改革措施，例如，不告不理制度，诉讼契约制度，法官中立规则，证据交换和举证时限规则等的出现和完善，当事人处分原则将不断的扩大范围并得到合理的公正的保障。
六重构民事诉讼法体系的思考
现《民事诉讼法》从1981年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》脱胎而来，而1981年《民事诉讼法》由于受历史条件和经济体制、政治体制等因素的制约，整体上属于超职权主义的民事诉讼模式。其追求的是“绝对真实”，忽视诉讼公正，诉讼效率等深价值问题，同时将程序单纯作为人民法院办案的手续，存在着严重忽视了当事人诉讼利益等问题。实际上，“在利用民事程序制度实现私权（实体法规范），解决纷争过程，向来有所谓发现真实（获取实体利益）与促进程序（就诉讼审理过程而言谓为促进诉讼获取程序利益）等基本要求”，○14根据“国民立法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，给予程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体；应受适时审判请求权及公正程序践行请求权之保障，俾其实体利益及程序利益不致受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗。因此，立法者及法官均应对于程序关系人，就牵涉该人利益、地位、责任或者权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当的程序参与权及程序选择权。藉以实现、保障程序关系人之实体权利及程序利益。亦即，程序制度之制订者（立法者）及运作者（如：法官）不仅应致力于保障程序关系人之实体利益，也应防免对其造成程序上不利益（因未获有相当机会使用简速化或避而不使用无实益之程序制度所额外付出劳力、时间及费用），籍此使其有平衡追求实体利益及程序利益之机会，而避免发生减损其系争财产权，系争标的外财产权或无端限制其自由权等情事”。○15因此，基于程序利益价值观和平衡当事人实体利益和程序利益以及诉讼效率等角度上观察，应对我国民事诉讼法进行体系重构，以避免因程序制度安排不当，招致减损、消耗、限制实体利益或标的外财产权，自由权等有碍程序公正的后果，此实质上就是要对我国《民事诉讼法》规定的当事人处分原则加以重新检讨。首先，对《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”应作限制性法律解释，即国家所赋予的当事人处分权只有在狭义的法律（全国人民代表大会及其常委会依据宪法按法定程序制订的法律）有规定时，才能加以限制，否则，任何其他非程序性法律、行政法规、规章以及司法解释均不能限制当事人处分权的范围和实施。其次，对《民事诉讼法》体系进行重构，对于体现“超职权”和企图发现“绝对真实”的再审制度、发回重审制度、依职权收集证据制度以及程序性裁定不准上诉制度，依照当事人主义诉讼模式进行严格审视，取消有可能影响当事人处分权和辩论权行使的程序制度。第三，重视当事人处分原则的实施的核心是承认当事人诉讼行为的法律效果，即当事人在诉讼过程作出处分实体权利、程序权利的行为具有诉讼法上的法律效力。诉讼行为有单方诉讼行为和双方诉讼行为（诉讼契约），目前，《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经对诉讼契约作了一些制度安排，但是应当进一步扩展理解为，“当事人之间有约定并且不违反民事诉讼法强制性规定的，均可由当事人达成诉讼契约，处分自己的民事权利的诉讼权利”；对诉讼上的和解也应赋予其诉讼法上的法律效果。第四，扩大当事人的诉讼权利范围，基于程序主体性和诉讼利益的保障原理，不仅要对影响当事人实体权利的人民法院依职权的程序性命令，如不予受理，驳回起诉，赋予当事人程序权利（上诉权）。而且，要对财产保全、先予执行、不予受理、反诉、中止和终结诉讼等裁定赋予当事人诉讼权利（上诉权），明文规定裁定非经法律限制，不能剥夺上诉权等当事人基本诉讼权利的法律条款，以保障当事人的实体利益和程序利益，不因司法职权过错或失当而得不到救济。第五，对人民法院依职权对当事人处分行为的批准（裁定）制度修改为“当事人处分自己的实体权利和诉讼权利未经人民法院备案不具有法律效力”，不再以裁定形式加以批准。但对违反国家利益，社会公共利益或者法律上强制性规定的处分行为，人民法院可以拒绝备案，不承认其诉讼行为的法律效力。
七民事诉讼中律师的地位和作用
在职权主义的诉讼模式中，由于当事人处分原则受到严格限制，律师受托作为诉讼代理人，其作用也受到限制。律师作为代理人根据传统的委托代理法律原理，其权源来自当事人，既然当事人的实体权利和诉讼权利受到严格限制，那么律师的作用也就更微乎其微。在民事诉讼中经常出现的是“律师讲自己的，法院按自己的想法裁判”。既然对维护当事人合法权益作用不大，很多律师就不自觉地通过人际关系来影响法官对案件中的事实和法律判断，于是“打官司”变成“打关系”，此不仅严重地扭曲了律师和法官的相互关系，而且也严重地玷污了法律的神圣和尊严。因此，在中国的民事诉讼中，律师实质上是不作为诉讼主体的。1959年国际法学家会议主题是“法治”，最后形成《新德里宣言》，将法治原则归结为四个方面，其主要内容如下：（1）立法机关的职能是创造和维持个人尊严得到维护的各种条件，并使“人权宣言”中的原则得到实施；（2）法治原则不仅要规范行使权力的滥用，也需要有一个有效的政府来维护法律程序，但赋予行政机关委任立法权要有限度，它不能取消基本人权；（3）要求有正当的刑事程序，充分保障被告辩护权，受公开审判权，取消不人道和过度处罚；（4）司法独立和律师自由。在此“司法独立”是与“律师自由”相并列，说明了律师不仅是法治的主体，而且其地位和作用也可以和司法机关相提并论，在一些西方法治国家中，律师被视为“在野司法从员”，法官从正面上依职权实施法律，律师从侧面上促使、监督法官正确实施法律，律师与法官一样都属于法律职业共同体成员，担负维护法律尊严和权威的重任。律师自由是律师“在野司法人员”的物质保障，经济上独立不靠财政拨款，管理上实行行业自律，是律师自由的前提和基础。产业化不是律师行业的根本特征，营利不是律师社会存在的基本目的。“法治”同时要求有正当的程序，此不仅在刑事诉讼中，在民事诉讼中也应不折不扣地加以贯彻。当事人处分原则就是促使民事诉讼程序利益分配合理化和价值判断公正化不可或缺的制度设计。根据《民事诉讼法》规定，律师应视为一种独立的诉讼主体，当事人主义诉讼模式并不意味着律师成为当事人的附庸，既然律师是“法治”主体，其在诉讼过程中，不仅具有当事人授予的处分权利，而且应当有自己作为法治主体的特殊权利。现行《民事诉讼法》除了给予律师调查取证和查阅案件材料权等少数诉讼权利稍微优越于当事人外，并没有给予律师应有的法治主体的诉讼地位。因此律师在诉讼过程中主要不靠法定权利，而是靠人际关系来处理与法官之间的“关系”。当司法机关在总结“司法不公”成因时，将律师也作为一种妨碍司法公正的消极因素时，有谁会联想到是由于我国法律欠缺在民事诉讼中律师特殊的地位和作用之规定，导致律师在非法治化的诉讼程序中成为“掉入酱缸中的人”，执业环境使其无形中“变色”。因此，在司法改革大潮中，应当对律师在民事诉讼中的地位和作用重新予以审视，赋予一些律师特殊职业所必须具有的处分权利，特别是诉讼权利的特权，即应全面赋予对一些对实体权利影响不大的诉讼权利，例如，申请回避权、请求组成合议庭的权利、请求二审开庭审理权、申请提起再审权。同时规定律师对法院依申请作出裁定具有上诉权。与此形成律师促进法官正确实施法律，以确确实实地发挥律师在实施法律中的促进作用，因此律师不再单纯是当事人的“代言人”，而应当是帮助和指引当事人维护自己正当行使处分权的法律导师。
鉴于民事诉讼法体系和制度安排是一个关系到国家司法权和人民的财产权、自由权、人格权等若干权利的行使的重大法律问题，作者在此只是从理论之加以分析和探讨，希望此文能引起有志于司法改革的同仁的关注，并欢迎对此提出诚恳的批评和教诲！
注释：
1《德意志联邦共和国民事诉讼法》第4页谢林拭译法律出版社
2《实体法与程序法》第15页（日）兼子一著有斐阁
3《民事诉讼法》（新版）第8页兼子一、竹下灯夫著白绿铉译法律出版社
4《中国民事诉讼法专论》第15页江伟主编中国政法大学出版社
5《正义与诉讼》第42-43页（日）谷口安平著、王亚新译中国政法大学出版社1996年
6《正义与诉讼》第43页（日）谷口安平著、王亚新译中国政法大学出版社
7《法国民事诉讼法导论》第32-33页张卫平、陈刚著中国政法大学出版社
8《中国民事诉讼法专论》第18页江伟主编中国政法大学出版社
9《中国民事诉讼法专论》第26-27页江伟主编中国政法大学出版社
10《诉讼构架与程式》第10-11页张卫平著清华大学出版社
11《诉讼构架与程式》第15页张卫平著清华大学出版社
12《诉讼构架与程式》第15页张卫平著清华大学出版社
13《中国民事诉讼法专论》第37页江伟主编中国政法大学出版性
14民事诉讼法研讨（四）第572页（台）民事诉讼法研究基金会
15民事诉讼法研讨（四）第579页（台）民事诉讼法研究基金会
