马克思说：“交换确立了主体间的全面平等”。（《马克思恩格斯全集》）第19卷，人民出版社1995年版，第406页）。的确，在商品经济中，市场主体通过频繁的物权变动建立经济联系，体现平等关系，实现经济目的，满足生活需求。物权变动是经济活动的重要内容，对物权变动进行科学的法律规制是商品经济的内在需求。而成熟的物权变动模式必然要求物权变动和债权行为之间建立一种尽量合理的关系，也就是说物权变动在何种情况下有因、在何种情况下无因（物权变动受债权行为影响即为有因，不受债权行为影响既为无因），应当有一个尽量合理的模式。
物权变动有依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动（如依继承取得物权、因事实行为取得物权、因法院判决取得物权均是非依法律行为而发生的物权变动）。本文探讨的是依法律行为的物权变动，它是指物权在市场主体间的流转，是物权的动态财产关系，包括如下几种情况：1、物权的取得，即物权主体和客体在法律上的结合，如设定土地使用权、抵押权、质押权；2、物权的变更，指物权内容和客体的变更，而主体的变更指物权的取得和丧失，因此其不是严格意义上的物权变更；3、物权的消灭。在物权变动的过程中，出卖人、买受人和第三人之间有时会出现利益上的冲突，比如，买受人基于一无效合同取得出卖人的财产，然后买受人又将该财产转让给第三人，此时，如果基于所有权人的利益，从所有权神圣原则出发，所有权人可行使物上追及权，要求第三人返还该项财产。但这样又会损害第三人的利益，使其感受不到交易安全，甚至会使其因不可归责于自己的原因而无法实现其交易目的，从而会极大地损害其交易信心，影响稳定的交易秩序的建立。所以，出卖人在商品交换中总是希望不轻易丧失其权利归属的利益，要求静态交易安全，而买受人和第三人则总是希望法律保护其基于交易行为所取得的利益，要求动态交易安全。在此种利益冲突的情况下作何种取舍，体现了不同的法律价值追求，并通过对物权变动进行有因性和无因性的法律规制而得以实现。所以，物权变动的有因性和无因性规则是为协调在物权变动中出现的所有权人和第三人之间的利益冲突而出现的，体现了在所有权神圣和交易秩序之间尽量追求平衡的法律价值取向。
在动态交易安全和静态交易安全的法律保护方面，历史上曾出现过四种模式。在罗马法时期，占有并非被认为是一种权利，而被认为是一个事实，是不可解释的事实（参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第382页，北京人民出版社1972年版）。在这种占有观念支配下，将财产的占有人信赖为所有权人而从事的交易行为便不会受到法律的保护，于是便有了“物在呼叫主人的原则”，强调“任何人不得将大于自己的权利让与他人”。这样，基于一个有瑕疵的买卖合同而进行的财产流通，不管其流转了多少次，所有权人都可行使物上追及权，要求财产受让人返还财产。这种模式的实质是在任何情况下都坚持物权变动的有因性规则，对第三人不予保护，即使第三人在交易中毫无过错，也避免不了最后遭受损害，此种模式过分注重对所有权人利益的保护，忽视了第三人的利益，不利于稳定的交易秩序的建立，不利于财产流转的顺利进行，因而是不足取的。到日耳曼法时期，由于日耳曼社会并非如同罗马社会那样是简单商品经济极为发达的社会，而是一个典型的农业社会，因而日耳曼法上并没有如同罗马法上那样完整的所有权概念，占有与所有无严格区分，占有具有公示性，它被认为是一种物权，而非单纯的事实，某人占有某物即表明其拥有某物的所有权，于是在日耳曼法中便有了著名的“以手护手”的原则，即前手的交易瑕疵不及于后手，一旦直接占有人将动产让于第三人，即使是无权让与，所有权人也无权对第三人请求返还，而只能向转让人要求赔偿损失。这种模式实质上是只要存在第三人，都坚持物权变动的无因性规则。这对第三人有利，但其不区分第三人主观上是善意还是恶意，对所有权人过于苛刻。近代以来，以日耳曼法的这一制度设计为基础，加上吸纳了罗马法上取得时效中的善意要件，产生了动产善意取得制度（谢在全著：《民法物权论》（上），1989年版，第263页）。这种制度从主观上建立了一个基准来对第三人实行有条件的保护，实质上是在存在着善意第三人时则坚持物权变动的无因性，不存在善意第三人时则坚持物权变动的有因性。20世纪初以来，根据物权行为理论出现了“从无权利人处取得”的物权变动规则，其和日耳曼法时期的“以手护手”原则一样，都强调在涉及第三人利益的情况下坚持物权变动的无因性，但前者存在着物权公示、分离性、抽象性、独立性和物权合意等相配套的规则，内容更丰富，而且日耳曼法也还根本没有把交付或登记行为当作是一项独立物权契约的认识。目前在我国法学界，在讨论选择协调所有权人利益和第三人利益的法律模式上，主要在善意取得理论和物权行为理论两种体例的取舍上存在争论。
萨维尼于1840年在其所著的《当代罗马法制度》一书中系统阐述物权行为理论之后，1872年的普鲁士所有权取得法第一次在立法上认可了物权行为理论。物权行为理论在该法上的立法化，绝非单纯的理论继受，而是担负着沉重的社会使命。因为在之前的不动产登记制度中，由于认为所有权转移是以有效的债权行为为基础的，要想保证登记正确，必须首先保证有效债权契约的存在，登记不正确将由登记部门承担损害赔偿责任，所以实行的是不动产登记的实质审查主义。这种登记制度使得登记过程手续繁杂，历时漫长，这样就妨害了交易便捷，从而也使得它和社会的现实需求不相适应。萨维尼的物权行为理论正顺应了要求交易便捷的社会需求，因而得以立法化。该制度尽管是肩担着特定的历史功能而产生的，且客观上确实是有利于保护交易安全，促进交易便捷，但它却一开始就受到了学者们的广泛批评。梁慧星先生在其《我国民法是否承认物权行为》一文中就认为这一理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系、极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程。”笔者认为梁先生的观点深有道理，因为法律是来自人们日常生活的规则，它是对人们日常生活经验的提练和升华，而不是独立于生活之外的抽象。人们在日常的交易活动中订立一个买卖合同时，本身就包含了交付标的物、转移所有权和支付价金的合意，如果把这种合意从买卖合同中剥离出来，则买卖合同本身都不会存在。所以，在现实的经济生活中，转移所有权的合意是包括在债权合意之中的，交付或登记行为只不过是这种债权合意的贯彻或延伸。而物权行为理论却认为它们是在这种债权合意之外重新又达成了一个物权合意，即便是到商店购买货物的一个简单的即时买卖行为，在物权行为理论看来却是三个独立的法律行为、三种独立的意思表示，首先是有一个购买货物的合意，第二是有一个交付货物的行为和转移货物所有权的意思表示，第三是有一个支付价金的行为和转移价金所有权的意思表示，这显然不是现实生活的反映，而是人为的拟制，和人们日常的交易习惯和生活常情是相违背的。另外，物权行为理论认为，在涉及第三人的利益的情况下，只要出让人和受让人之间共同完成了动态的公示行为（物权变动中的公示行为有静态公示和动态公示之分，前者指占有或登记薄上的记载，后者指交付或登记），则发生物权变动的法律后果，即出让人确定地丧失物权，受让人确定地取得物权，即使出让人和受让人之间的债权关系被宣告无效或被撤销也是如此。这种不区分第三人的主观心态而一概主张物权变动无因性的主张虽然对保护第三人和维护交易秩序有利，但它却是以损害民法的公平和诚信原则为代价的，因为它对出卖人极不公平，成为了不诚信行为的保护伞。比如，甲有一幅名画，但其自己不知道该画是名画，而丙知道，且对该画垂涎欲滴，于是他找到乙，要乙去游说甲将该画当作一幅普通的画卖给乙，甲在游说之下便将该画以一幅普通画的价格卖给乙，乙在买到该画后立即转卖给丙，按照物权行为理论，甲即确切地丧失了对该画的所有，不管他是多么的无辜，他只能向乙主张不当得利或者要求损害赔偿。而不当得利请求权或损害赔偿请求权都属于债权请求权，非物权请求权，不能产生于优先于普通债权的效力，如果乙将其卖画价格向他的其他债权人清偿，甲则毫无办法。或者乙向甲购买此画时尚未支付价金，而在购得该画且将该画转卖于丙后即陷于破产，甲无法行使别除权，会有一无所获的危险，或者乙在将转卖该画的价款消费殆尽后死亡，没有留下遗产，那么甲将肯定一无所获。这里，不仅出卖人受到了极不公正的对待，而且纵容了欺诈和恶意。物权行为理论的支持者认为物权行为理论并没有抛弃“善意”的标准，而是从客观公正的角度重新确定了“善意”的标准（孙宪忠《论物权法》，法律出版社，2001年，第157页）。这里的“善意”其实就是动态的公示，即交付或登记。笔者以为，这种“善意”恐怕很难认定是真正的善意，因为在涉及到第三人的物权变动中，前手的物权变动都是经过了公示的，只有经过公示才会有物权变动，也才会涉及到第三人，没有交付就不可能有买受人对物品的占有，也无买受人将物品转卖给第三人的可能，这样，任何第三人都可以认定是善意的，实质上仍然是对第三人不加区别地予以保护。物权行为理论的支持者支持物权行为还有一个理由，就是物权行为制度有利于民法体系的和谐，因为物权行为制度是民事法律行为制度的重要组成部份，离开物权行为，民事法律行为就只剩下债权行为；而民事法律行为制度是民法总则的重要组成部份，离开民事法律行为制度，民法总则就只剩下民事主体制度，就不完善；而总则是分则的抽象，总则不完善，分则也不会和谐。所以，物权行为制度关系到整个民法体系的和谐（孙宪忠《德国当代法》，法律出版社，1997年，第65-66页）。但是，笔者认为，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”（霍布斯语），逻辑只能实现形式上的正义，而不能实现实质上的正义，一种法律制度是否合理，首要的不是取决于其体系是否和谐，而是取决于其是否符合人们的对公平正义目标的追求。总之，笔者认为，绝对地主张物权变动无因性的物权行为理论脱离了对善恶的评价和对人类良知的鼓励，纵容了欺诈和恶意，不符合人们对公平正义目标的追求，不符人们的生活常情，因而是不足取的。
善意取得制度在动产的物权变动中，以第三人在主观上是否善意作为对第三人是否保护的标准，兼顾了原物权人和第三人的利益，因而是一种较为合理的制度设计。这里的善意，是指第三人在受让财产时的一种心理状态，其并不要求第三人在受让财产时积极地相信对方有权处分，而只要求消极地不知道对方无权处分即可。另外，如果第三人不知道对方无民事行为能力或限制民事行为能力，则不属善意取得制度的问题，如果误信对方无权代理为有权代理，亦无善意取得制度适用的余地，而是一个表见代理的问题。在动产的客体方面，盗窃物等赃物不适用善意取得制度，因为如果对赃物的流通予以保护的话，则违背了社会的公序良俗，损害了社会公共利益。善意取得制度存在的逻辑依据是动产占有公信力的相对性，即人们可以将动产的占有人理解为所有权人，相信其有权处分，但如果人们知道动产的占有人不是动产的所有权人则除外。动产善意取得制度的实践依据是保护财产的动态交易安全，同时兼顾原所有权人的利益。善意取得制度的批评者认为该制度的两个最大缺点是：一、不能在不动产领域适用；二、善意的标准难以确定。笔者认为，在不动产领域，由于公示公信力的强度和动产公示的公信力不同，作为不动产公示手段的登记，其体现的是国家的意志，是一种公法上的行为，因而其具有绝对的公信力，一经登记即生物权变动之效力，任何因信赖登记而从事的交易行为都受法律保护，无原所有权人和第三人的利益冲突，因而也就没有适用作为协调这种利益冲突而产生的善意取得制度的必要。而动产领域则不同，其静态公示手段是占有，动态的公示手段是交付，这两种公示手段都纯粹是当事人的私法行为，这种公示手段所表征的权利人在很多情况下是和真实权利人不一致的。因而法律规定于占有只具有相对的公信力，即对知情人（知道占有人不是真实权利人）不具有公信力，对不知情的才具有公信力。作为这种公信力的逻辑结果，善意取得制度应运而生。所以不能在不动产领域适用并非是善意取得制度的缺点。至于善意的问题，笔者认为，它尽管是一种主观心理状态，但完全是可以确立一个客观标准对其进行判断的，就象侵权行为法里面的过错责任制度，并没有因为过错是一种主观心态而影响过错责任制度旺盛的生命力，而是早在罗马法时期，过错的客观标准就已出现，如“善良家父”、“善良管理人”、“抽象人”等。
总之，笔者认为，为保护交易安全，促进交易效率，兼顾各方利益，应在不动产领域和涉及到善意第三人的动产领域坚持物权变动的无因性，在不涉及到善意第三人的动产领域坚持物权变动的有因性。
佛山市中级人民法院·黄军
