[摘　要]典权制度是中国所特有的经济法律制度，其产生与中国过去特定的经济形态相适应。在现阶段物权法的制定的过程中，是否应当在物权法中规定典权制度，是我国法学界长期争论的问题。本文将深入探讨典权在我国现实的法律体系中是否有设立的必要。

    [关键词]典权制度 物权法 质疑

    一典权的概念、性质及其历史根源

    典权是指支付典价，占有特任不动产而为使用收益的权利。[1]占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为出典人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典权为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。

    对于典权的性质，主要存在三种学说：一是用益物权说，即认为典权是用益物权；二是担保物权说，即认为典权是担保物权；三是特种物权说，即认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权性质之特种物权。另外还有买卖合同说，认为典权是附买回条款的买卖合同等。我认为，典权在性质上应当属于用益物权。原因在于，典权人所享有的典权，是一种使用收益的权利。换句话说，典权人设立典权是为了获取典物的使用价值，这种使用收益权符合用益物权的性质。另外，典权设立不以先前债权的成立作为要件，是主物权，这是典权制度与担保物权所区别的最为显著的一点。

    我国的典权制度源于唐朝，这是学界公认的事实。典权的产生和我国所具有的特有的小农经济生活方式是分不开的。究其原因，我认为主要有以下几个方面：第一，在我国古代，土地具有特别的价值和意义。以为土地几乎是一切生产生活资料的来源，为安身立命之本。对于祖辈而言，能够留住土地房产，即是守业；对后辈来讲，得到房产土地即为创业。中国老百姓敬祖观念极深，对于祖辈遗留下来的产业均希望世代保存。变卖祖产，特别是土地房屋是很耻辱的事情。所以即使遇到急需金钱的时刻，也不愿轻易放弃土地房产。第二，在我国历史上，土地的买卖受到限制。如在唐令中规定，每丁男受田一顷，其中20亩为永业，80亩为口分。永业田可承传，口分田在主人死后须交还政府。因此均田制下，口分田一般不准买卖。因此，在我国古代的土地制度下，缩小了利用土地融资以供继续的范围。但是，在商品经济落后、生活贫困、缺乏金钱调用的情况下，对于广大小农来说，土地房屋为期主要家业，若遇到急需金钱的情况或因钱债无所措施时，似乎只有土地房屋可以解危。因此，典权制度就有了存在的必要。第三，土地兼并促使了典权制度的产生与反展。土地兼并始于唐朝，并且愈演愈烈，致使违法买卖之典制产生。[2]通过以上的简要分析，我们可以得出以下结论：商品经济不发达的条件下的贫困是人们不愿以通常买卖方式处置土地房屋谋取资金的根本原因，限制土地买卖的法律规定是使人们寻求其他土地房屋处置方式的制度因素。正是在贫困、禁卖、兼并等诸多主要特殊条件的共同作用下使中国社会生活中出现了独特的典权制度。

    二在我国现代社会中典权已经失去了存在的根基

    与我们前述的中国特有的经济条件不同，在古代国外国家，经济发展的速度比较快，但是从未出现过典权制度。如在《汉穆拉比法典》的全部法律条文之中，民商法条文占80％，其中存在多种类型的商品交换的方式，但并未规定典权制度。在罗马法中也不存在典权制度的规定。后来作为资本主义商品经济社会典型代表的《法国民法典》和《德国民法典》中，均未规定典权制度。旧中国的民法对典权制度的专门规定，实在半封建半殖民地经济生活条件下对我国原有的典权制度规则的系统总结。但是关于典权制度的规定不像其他的制度一样可以参照国外的规定，所以在制定物权法的过程中，关于是否规定典权还有很大的分歧。我认为，根据我国现阶段的市场经济状况，典权制度的设立已经没有了根基和必要。

    （一）从典权制度的功能和当今社会的需求来看，典权制度已经没有了存在的根基。典权是一种用益物权，从法理的角度上来讲，典权人取得典权应该是为了取得对物的用益，但从现实中典权的功能来看，其存在的意义不大。首先，典价的金额过高。典价是处于买卖的价格和租金的价格之间的价格，而典权人获取的权利远少于所有权人。并且从使用的角度来看，典权人享有的便利不如租赁人，而且租赁的手续要相对简单得多。其次，对于不约定典期的典权来讲，出典人随时可以要求回赎，这无疑是对典权人的用益权的阻碍。最后，典权虽然在性质上属于用益物权，但是在现实中，其功能还是体现在对于债的担保上。多数人设立典权是为了获取对方的信任并获得资金的支持，典权的设立也多是出于出典人的要求。因此，从典权的功能来看，虽然典权重在用益，但是许多人仍然将它用于担保。所以，典权在现实中的功能可以被其他的担保方式所代替，典权的存在并没有很大的意义，并不需要单独设立典权。

    （二）从典权的客体的范围上看，典权已经失去了存在的根基。土地的私有制被废除以后，典物的范围越来越小。典权的客体是不动产，最主要的不动产就是土地和房屋。在新中国成立以后，我国废除了土地私有制度，建立了土地的国家所有和集体所有的社会主义公有制。自然人手中已经不再有土地所有权。土地被出卖、出典的情况不可能出现。因此，我国现阶段的典权客体只能是房屋。而且，在我国新的《物权法》草案中规定，典权的客体只能是住房，其他种类的房屋不能在作为典权的客体。可以看出，我国传统典权制度中的典物的范围已经非常小。有学者指出：“随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加”，[3]从而得出我国典权制度将大有适用空间。但是我认为这是缺乏对我国现实情况的把握。我国过去大多数人的观念是不惜倾尽所有而取得房屋的所有权。因此，完全拥有房屋所有权的房屋很多。但是随着房屋价格的日益攀升，房屋的价格并非一般收入得人能够一次性付清。而且人们的思想观念也产生了转变，不愿意将大笔的资金投入到房产中，而更愿意用来作为其他的投资。因此，我国现实中大量存在的现象是利用银行贷款，通过按揭买房，而且按揭期都很长，现代的个人取得房屋完全所有权不是一朝一夕的事，拥有房屋所有权的更是少数。所以，唯一作为我国典权制度客体的住房，其范围也受到了现实的制约，大大缩小。可以说，典权制度的客体和调整对象相当有限，在物权法中对典权单独规定没有必要。

    （三）现代社会我国房屋的流转方式日益增多，并不需要在我国设立典权制度。在历史上，我国的土地和房屋流转受到很多限制。在民间有典权“救急不救贫”之说。那时因为我国古代的融资业不发达，当人们遇到资金困难的时候无法通过其他的手段获得资金的融通，只好冒着不能回赎即失去所有权的危险而选择将土地房屋出典。西方社会没有典权制度，主要是由于人们观念与我国古代有很大的差别，而且西方的金融业的起步比我国早得多。但是在现代社会中，不动产的流转方式日益增多。随着我国金融业的日益完善和发达，金融机构不断增多，甚至还出现了各种以担保为业的公司。同时，法律规定的担保的种类很多，如抵押、质押、留置、让与担保等等。因此，在现实生活中，拥有不动产这要想获得资金的融通，完全可以通过设立担保物权的方式获得他人的资金支持。而且通过抵押权，甚至可以不丧失对不动产的占有，非常方便。典权已经不再是融通资金的唯一和最好的途径，其存在价值大大折扣。另外，我国传统的观念中认为变卖祖产，尤其是不动产属于败家行为，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑。而现在市场经济发达，人们的观念也已经发生了巨大变化，将不动产抵押、出卖以获取资金视为正常的经济行为。因此，在需要资金融通的时候，人们可以选择出卖或向银行抵押以获取资金，所以典权制度的存在已经没有什么必要。“而且即使有人拘于传统习惯，就房屋设定典权，虽然因为违背物权法主义而不能发生物权效力，但仍可以通过准用债权法关于附买回条款的买卖的规定，而使当事人的利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废止典权于实际并无害处。”[4]

    （四）我国现代的经济条件以及人与人之间的关系发生了深刻的变化，已经不再需要典了。在我国土地公有制的基础上，房屋的建筑和房屋的面积已经有了统一的规制。人们大多是有了自己的房屋，没房和多房的现象并不多见，所以需要承典房屋的人和能够把房屋出典的人已经很少，典权失去存在的现实基础。在我国过去的历史中，典权的功能主要是融通资金，是出于迫不得已。随着我国商品经济的发展，人们的收入日益提高，经济特别困难，需要用房屋出典以获取资金的情况越来越少。而且，在现代社会，国家一般都建立了困难救助机制，出现了突然的经济困难，可以获得组织和社会的帮助，甚至可以是组织捐款，而不致使贫困者以自己唯一的房屋出典。

    （五）典权制度的设立不符合物权法的国际化趋势。物权制度与一国的民族传统和经济体制有非常密切的关系。每个国家根据本国的状况，都建立了各自的物权法体系。因此，物权法最具有固有法的色彩。但是随着国际贸易的发展，经济全球化趋势越来越明显，一国的国内市场与国际市场相沟通，这就必然导致法律制度的趋同与统一。因此，在民法领域，导致了各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势。前面已经分析过，典权制度是我国特有的制度，现代各国的民法中均没有规定典权。我国的典权制度与德国的担保用益，法国和意大利的不动产质在特点和功能上都有很大的相似性。但是其他国家的法学家和公民并不了解典权为何物。典权制度的存在是我国加入WTO后与世界上其他国家的交往。很多学者提出，设立典权制度是为了“维持民族文化”、“保持民族自尊”，但是却没有注意到典权制度的存在阻碍了我国物权法国际化的趋势，应当予以废除。

    （六）通过我国司法实践中存在的典权数量来看，典权已经失去其存在的必要。民国政府时期，我国制定的民法典对典权做出了规定，这一民法典迄今仍在我国的台湾地区生效。但是由于市场经济的发展，人们观念的改变，对于典权的设立也是越来越少。典权已经越来越趋于消失。在大陆地区，在我国解放后，针对司法实践中出现的典权纠纷，最高人民法院曾下达的有关文件的批复。从批复中可以看出，有关的几件以土地出典的典权纠纷均产生与我国进行土地改革，将土地收归国有和集体所有之前。在其余的20余件房屋典权的纠纷中，案中的典权设定的时间也均在解放以前以及解放后的50年代；60年代初设立者仅有2例。从以上的例子中不难看出，典权纠纷发生的时间，均是在1978年至1989年的十多年当中。其原因主要在于当时处在改革开放的初期，房屋允许私有化刚刚开始实行，房屋价格上涨，一些原来出典房屋的人都提出了回赎的要求。这些纠纷都已经解决，在实践中也没有再出现典权纠纷。由此，我们可以得出阶段性的结论：我国对于典权制度利用的衰落已经是不争的事实，因此已经没有必要在物权法中对典权做出专门的规定。

    （七）从我国设立的典权制度的经济成本方面分析，典权制度的设立失多于得，没有存在的必要。典权制度虽然在我国拥有很长的历史，但是由于客观原因，自从建国后我国无论在学理上还是实践上都未曾存在过用益物权，更不用说被看作剥削阶级欺压劳动人民的典权制度了。因此，更要在我国即将出台的物权法中重新规定典权制度，那么就必须要求建立健全相应的职能机构。我国的其他种类的用益物权，很多都已经在《民法通则》或特别法中有了相类似的规定。很多物权，如土地承包经营权等都有了登记机构。但是典权制度却不是这种情况，如果要在物权法中规定典权制度，就必须要耗费大量的人力、物力和财力对于典权的设立、变更和中止都需要专门的登记机关。而且典权的期限较长，这就是更加大了当事人设立典权和职能部门管理典权的难度，增加了典权的成本。正如我们提到的，由于现代社会中，可以实现典权资金融通功能的替代制度有很多种。而且从现实中的司法实践得出的数据也可以充分地说明，在我国现阶段，选择典权是极少的现象。如果典权的专门机构设立，必然是形同虚设，造成资源的浪费。因此，设立典权制度从经济的角度来看是得不偿失的。

    三结论

    典权制度是基于我国历史上的特殊经济状况和背景产生的，是中国所特有的物权法律制度，这也造成了在将要出台的物权法中是否应当设立典权制度的争议。笔者认为，典权制度虽然有其特有的功能，有其自身的优越性。但是结合我国当今市场经济的现实，传统的典权制度已经失去了它存在的根基和空间，典权的功能已逐渐被其他的制度所取代。设立典权的成本远大于其收益，已经没有必要在物权法中做出单独的规定。当然，我们也不能禁止其存在，因为民法的原则在于“法不禁止即自由”，典权制度仍然可以作为习惯法继续在现实中存在，由人们自由的加以利用。

    「注释」：

    [1].梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，2001年。

    [2].王明锁：我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造，《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第一期。

    [3].梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000。

    [4].中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组：关于制定中国物权法的基本思路，《法学研究》，1995年第二期。

徐远博