【摘要】我国新制定的《物权法》将占有制度与所有权、用益物权、担保物权并列规定于第五编，形成我国的物权法体系。将占有制度纳入民法是我国物权法的巨大进步。占有制度是物权法的一项基础制度。一方面，人类为了生存与发展，必须对物进行支配，以满足自己的需要。另一方面占有与物权法上的物权有着千丝万缕的联系，而且占有还是善意取得、时效取得、先占等制度的基础。因此各国都对设立了占有制度，我国新颁布的物权法也不例外。但我国物权法上占有制度规定得过于简陋，《物权法草案》（第五次审议稿）仅有的七条到物权法颁布时仅剩下五条，而且关于占有推定的规定，有权占有的推定，善意占有的推定都被删除了。我国的占有制度已经失去了占有的本来面目，徒有占有之名，而无占有之实。 本文将以我国新颁布的物权法为视点，在比较德国民法、法国民法及其他国家物权立法与我国民法上的占有制度的的前提下，对我国占有制度进行评析，提出完善建议。
【关键词】物权法；占有制度；权利；事实
【写作年份】2007年

【正文】
     　　一、关于占有制度在民法典中的位置安排   　　我国的《物权法草案》（第五次审议稿）和新颁布的《物权法》都将占有制度作为单独一编放在物权法的最后面，这种体系安排大体借鉴了瑞士、台湾民法典的结构模式。纵观世界各国占有制度在民法典中的位置安排，主要有四种：一是以德国民法典为代表，将占有直接规定于物权编的开端，置于各种物权之首。二是以日本民法典为代表，将占有规定于物权总则之后，置于各种物权之前。三是以瑞士、台湾为代表，将占有放在物权编的最后面，结束物权编。四是以法国为代表，将占有置于民法的最后面，与时效制度并列规定。   　　对于第四种模式，主要是受法国民法典的结构的影响，占有制度因为无法被归入第一编人法，也无法被归入第二编物法（占有在法国被作为一种事实进行保护，而不是一种权利），于是也顺理成章归入第三编。法国民法典第三编已经受到众多学者的尖锐批评。这种割裂占有与物权法，忽视占有与物权本质联系的的作法实不可取。   　　对于第三种模式，大体是在立法者在模棱两可的之下的选择。一方面，立法者意识到占有与物权不可忽视的本质联系，另一方面，又认为占有是一种事实，不能作为权利来保护。那么折中的做法就是先保护法律认可的权利，再保护事实。于是占有就成为了物权法的“尾巴”，忽视了占有在物权法上的基础地位。   　　对于第二种模式与第一种模式，没有本质区别，都将占有规定于各种物权之前。（区别仅在于有无物权总则）笔者认为这种做法值得借鉴。占有制度是民法上的一项基础制度。一方面，人类为了生存与发展，必须对物进行支配，以满足自己的需要。占有是人类对物进行支配的基础，是其他物权的基础和前提。另一方面，占有与物权内容、物权变动、物权保护有着密切联系，而且占有还是善意取得、时效取得、先占等制度的基础与逻辑起点。将占有规定于各种物权之前符合逻辑，有助于理解物权法其他制度。因此，笔者不赞同我国物权法的安排。   　　二、关于占有的概念及性质   　　我国《物权法》没有规定占有的定义。而《物权法草案（第五次审议稿）》第二百六十六条第七款规定了占有的含义：占有，指占有人对动产或不动产的实际控制。《物权法》的这种做法实在令人匪夷所思。《物权法草案》（第五次审议稿）第二百六十六条是附则，是对物权法条文中一些用语的含义进行的解释，《物权法草案》《物权法草案》（第五次审议稿）对“占有”的解释是否妥当我们暂且不论，立法者为什么在正式颁布的《物权法》就删除了关于占有的定义的规定呢？就占有而言，对其概念和性质一直存在着激烈的论争。简要说来有两个方面，一是占有是事实还是权利？二是占有的构成要件。笔者认为我国物权法对占有的定义至少应包括这两个方面的内容。   　　（一）应当明确占有的性质。   　　关于占有的性质，学者及立法上有不同的观点，归纳起来主要有权利说、事实说。   　　1、权利说。   　　该说认为占有是一种权利，而不是一种事实状态。权利说来源于日耳曼法。在日耳曼法，占有被认为是一种权利，而不是一种事实状态。所有权与物权并没有严格区分，Gewere不是一种单纯的事实而是一种权利，因为日耳曼土地上的权利不易确定须借占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在。“占有即权利的外衣”，占有与本权为不可分之结合体，同受法律的保护。《日本民法典》明确规定占有是一种权利，称之为占有权，规定于物权编中。《日本民法典》第180条规定：“占有权，按照自己所表示的意思，而持有这个物件的，取得之。”由此我们不难看出在日本民法中“占有权”即为占有的概念。   　　2、事实说   　　该说认为占有只是一种事实状态，而不是权利。事实说源于罗马法。罗马法最先将占有引入民法，对占有——这一普遍的日常生活关系进行法律保护。“占有（possessio）在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握（signoria），一种对物的事实的控制（dominazione）。”因此，在罗马法中，占有不是一种权利而是事实状态。其实目的是为了维持公共秩序和社会安定。法国、德国民法典都依此说。《德国民法典》第854条规定：“取得物的占有，是由于取得对物的事实上的支配力。”法国民法典》第2228条规定：“对于物件和权利的持有或享有，称为占有；该物件或权利由占有人自己保持或行使，或由他人以占有人名义保持或行使。”可见，“所有人”与“占有人”可以分离，“占有”为对权利的事实上的行使。   　　日耳曼法占有制度是日耳曼特有的经济、政治背景及生活方式的影响。日耳曼法主要是封建农业经济，土地成为最具经济价值的财产。而当时日耳曼形成了“马尔克公社土地所有制“即“土地总有制”。这种“总有”具有很强的集体主义色彩，与日耳曼人集体游牧式生活方式相关。在总有制下，公社享有土地的所有权，土地上的居民仅拥有对土地的有限的利用权，经过斗争，公社的权利越来越弱，社员的权利越来越强。因此土地的利用就成为日耳曼法的中心。而占有作为对物进行利用的外在表现，就显得更为重要。当居民对土地的占有获得法律保护的时候就上升为一项权利，即“占有权”。   　　而罗马法则不同。罗马的商品经济十分发达。而商品经济的中心是财产的交易、流转。在物权制度上则重视财产的归属，而财产的流转交易只被认为是取得财产的手段。所有权在物权体系中处于核心地位，其他物权只是为更好的实现所有权而产生。在这种观念之下，占有只是一种事实状态。法律保护“占有”是为了保护所有权。   　　笔者认为，我国占有的概念应采事实说。现代各国占有制度都是罗马法上占有与日耳曼法上占有的融合。但对于占有的概念及性质，大多数国家采事实说，如法国民法典、德国民法典。即使采纳权利说的日本民法典，实际上也是将占有作为一种事实进行保护。日耳曼法上的占有制度与其特定的经济政治、生活方式、习惯法传统是分不开的。日耳曼法物权制度只区分了物的所有与占有，以占有对所有之外的物权进行笼统的保护，而现代各国都确立了明确的他物权体系，没有必要将占有作为一项单独的物权进行保护，将占有作为事实进行保护，已经能够保护所有权人之外的“利用人”了。   　　（二）应当明确占有的构成要件   　　关于占有的构成要件，也是立法者必须明确的。在对占有进行保护时，必然会涉及“构不构成占有”的判断。笔者认为占有必须具备以下要件：   　　1、需有事实上的管领。   　　对于这一点，学者又有不同的认识。史尚宽先生认为，事实上的管领力，须有相当关系之确定，须由外部可认识，须依社会观念判断其支配关系；王利民先生认为，物之管领的成立条件是：必须是对物的现实的支配，确定的支配，是具备一定外观的对物的支配。钱明星认为，应当从人对物空间和时间上的支配来具体确认。虽然学者的提法不相同，但内容大同小异。所以笔者也不多做论述。   　　2、需有占有意思。   　　占有是否必须具有占有意思，对此，是历来最有争议的问题。主要有主观说、客观说、纯粹客观说三种观点。主观说源于罗马法。萨维尼1803年发表“占有论”，认为占有系以所有之意思而为物的事实上支配，即占有人必须有拒为己有的意思；客观说以耶林为代表，认为对物只要有管领的意思即可，认为“占有之意变化自在，外观无差异，难以判断”；纯粹客观说以贝克为代表，认为占有意思全无必要，只要有事实上的支配状态即可。   　　正如耶林所批判的，主观说过分强调占有人以所有的意思而为占有，而占有人的内心意思又变化，不可揣定，不容易为外界所认识，占有人也难以举证证明自己有所有的意思，社会公众也不能判断占有人的意思，对占有人及社会公众都极为不便，不符合占有的现实状态，因为许多情形下，占有人都不具备所有的意思，如承租人，借用人，保管人等占有人基于合同或者他物权对物的占有就不具有所有的意思。因此主观说不足采取。   　　纯粹客观说完忽视占有人占有意思的做法也不足为取。占有人为占有必然是基于一定的心理动机，很难想象占有人在无意识状态下的占有。若没有占有意思，就难以成为法律所保护的占有。   　　相比之下，笔者更赞同客观说，客观说并不否定占有以意思为条件，但认为这仅仅是一种占有的意思，即以客观事实加以认定的意思，是推定的意思，是表明人与物之间构成控制与支配关系的意思，而不是一种单纯的主观标准。这样，当占有人基于合同或他物权占有他人之物时，虽然占有人不具有占有的意思，这种占有也因构成占有而受到民法的保护。而当非法占有人非法侵夺他人财产时，虽然行为人有所有的意思，也因为不构成民法的占有而不受保护。   　　综上所述，笔者认为，对占有应当这样的定义：占有系对物事实上的管领与支配。   　　三、关于占有的类型   　　（一）我国《物权法》没有明确规定无权占有与有权占有。   　　根据占有人是否有权占有某物，将占有分为有权占有与无权占有。“有权占有，是指基于法律或者合同的规定而享有对某物进行占有的权利。”。首先，《物权法》没有明确使用无权占有与有权占有的概念，但间接规定了有权占有。第二百四十一条规定“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，按照有关法律规定。”。《物权法草案》（第五次审议稿）第二百五十九条规定：“占有，包括有权占有和无权占有。基于债权关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，依照法律规定和合同约定。”。比较而言《物权法》没有明确使用无权占有与有权占有的概念，但从内容来看第二百四十一条就是关于有权占有的规定，间接规定了有权占有。其次，《物权法》没有规定有权占有的推定。《物权法草案》（第五次审议稿）第二百六十条规定：“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有。”而高票通过的物权法却删除了这些规定。有权占有当然受法律保护，但无权占有则不一定。况且无权占有与有权占有的区分还是区分善意占有与恶意占有的前提。无权占有因主观方面的不同而受到不同的保护，若主观是善意，符合善意取得构成要件，则受法律保护。由于无权占有人主观是否为善意是一种推定，即“无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有”。因此，笔者认为，有必要明确规定无权占有，并确立有权占有推定规则，进一步维护交易安全。   　　（二）我国《物权法》没有规定善意占有与恶意占有。   　　《物权法草案》第二百六十一条规定：“无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有。”而《物权法》却删除了该条，却在《物权法》的其他条文中却频繁使用善意占有人、恶意占有人的术语，也规定了善意取得制度。从《物权法》第242—244条之规定来看，法律对善意占有人、恶意占有人的态度是不同的。因善意或恶意而赋予无权占有人不同的权利与义务，即产生不同的法律后果。首先是否适用善意取得制度的不同。善意取得制度是在无权处分人无权处分的情形下，从维护现存的占有关系、维护交易安全的角度出发，对善意受让人进行保护。而善意取得的构成要件之一就要求受让人在受让财产时须为善意。其次，善意占有也是时效取得制度的构成要件之一。如果占有人基于据为己有的意思，善意、和平、公然、持续、不断地占有某项财产，经过法定的占有时效期间，则可依时效取得制度而取得对占有财产的所有权。再者，善意占有人的返还责任也不同于恶意占有人。善意占有人一般只返还现存利益，对于已灭失的利益不负返还责任；而恶意占有人在此情形下应负赔偿责任．此外，在返还原物时，善意占有人有权请求权利人支付其因维护该不动产或者动产支出的必要费用。由此可见，规定善意占有的必要性。   　　此外，与其他国家相比，我国物权法也没有明确区分自主占有与他主占有，和平占有与强暴占有，公然占有与隐秘占有，持续占有与非持续占有，单独占有与共同占有。笔者认为，有必要对占有进行区分。一方面，法律不可能笼统的对一切占有进行同样的保护，这势必造成法律的不公正。人们也难以理解，造成人们与法律的心理隔阂。笔者认为，占有制度之所以成为攻击的对象，都源于立法者没有对占有进行区分，造成人们对法律的误解。   　　四、关于占有的效力   　　（一）我国《物权法》没有明文确立权利推定规则。   　　我国《物权法草案》第四条规定：“动产的占有人是动产的权利人，但有相反证据证明的除外。”即是关于占有权利推定的规定。但基于上文提到的相同的原因，《物权法》却没有明文予以规定。   　　占有权利推定是指“占有人与占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。即占有人于占有物上行使所有权时者，推定其适法有所有权。占有人于占有物上行使租赁权或其他权利者，推定其适法有租赁或其他权利。”   　　法律之所以规定权利的推定制度，理由有四：一为保护占有背后的权利；二为维护社会秩序；三为促进交易安全；四为符合经济安全。也有学者认为，权利推定是占有法律效力的基础，是时效制度、善意取得制度得意建立的前提。虽然物权立法之前已有很多学者论证过规定占有权利推定的必要性（或重要性），但《物权法》仍未明文的确立权利推定制度。不过，《物权法》第一百零六条规定了动产与不动产的善意取得制度。就动产的善意取得规则而言，该规则应当以占有的权利推定规则为适用前提。这就是说，我国实际上是默认了占有的权利推定规则。占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。现代民法产生善意取得制度，该制度主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的功能。当然，在现实生活中，占有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往难以进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且还要支付大量的成本，花费大量的时间；即使做出此种调查，也未必能够真正确定交易人是有权处分人，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到保护的话，就无法维护交易安全。因此为了避免交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人之占有有表彰权利的功能。只要第三人能够依据占有对出让人产生信赖，就应当对这种信赖利益进行保护，由此产生了善意取得制度。从这个角度来讲，《物权法》第106条对动产善意取得的规定，就表明物权法承认占有的权利推定效力；占有的权利推定为占有之公信力的必然结果。但笔者认为，占有的权利推定的内容不仅仅只限于善意取得制度，还包括有权占有、善意占有的推定，举证责任的倒置等内容。   　　（二）我国《物权法》规定了善意取得制度。   　　《物权法》第一百零六条规定了动产与不动产的善意取得制度。这实在是我国《物权法》的一大进步。善意取得制度在这场争论中得以保留，即是万幸，也表现了立法者改革的决心。善意取得又称即时取得，是指无权处分人将其占有的动产或不动产转让给第三人，若该善意受让人取得该动产时是处于善意，则该受让人即时取得该动产或不动产的所有权或其他物权。我国物权法也进一步明确规定善意取得的构成要件。《物权法》第一百零六条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有人有权追回：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从以上规定可以看出，我国物权法上的善意取得制度有以下特点：一同时适用于不动产与动产。二同时适用于所有权与其他物权。   　　笔者认为，与其他国家民法比较而言，我国《物权法》第一百零六条的规定第二款“以合理的价格转让”不太恰当。台湾民法典第801条规定：“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”。第948条规定：“以动产所有权或者其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”从以上规定可以看出，台湾地区动产善意取得须有四大要件，一是有移转动产物权的让与合意。也即有学者称之为要基于有交易性质的法律行为受让动产物权。二是让与人无移转物权的权利，即让与人无权处分。三是须实际受让动产占有的交付。法律之所以保护善意受让人，在于肯定占有的公信力，维护交易安全。受让人实际占有动产，是善意取得适用的基础。四是受让人须为善意。首先，“以合理的价格转让”不能囊括所有的交易方式，因为并不是所有的交易都有价格，比如“以物易物”。其次，该规定不能很好的引导人们的行为，而只能是法官在判断是否构成善意取得时进行自由裁量的抽象标准。再者，“以合理的价格转让”只合理已经被“善意”之要件包含，没有必要再作为单独的要件。综上所述，笔者认为，应当明确限定为“通过有交易性质的法律行为取得物权”，这样可以从正面引导人们的行为，易于理解。   　　综上所述。我国物权法上的占有制度缺乏占有制度的基本内容，徒有占有之名，而无占有之实。除了上文所提到的外，物权法对占有的取得、移转、消灭，占有状态的变更，占有的合并，占有的类型，与占有密切相关的先占制度、时效制度等都没有加以规定，完全忽视了占有制度作为物权法基础制度的地位，没有注意占有制度与物权法其他制度的衔接与配合，是立法上的重大缺陷。这充分体现了立法者通过物权法的仓促与草率。笔者仍然希望，以后出台的法律法规会进一步丰富占有制度的内容。

【作者简介】
马晶晶，中南财经政法大学民商法系研究生。

【注释】
[1]参见杨佳红著：《民法占有制度研究》，博士学位论文，第314-315页。
[2]法国民法典承袭了《法学阶梯》结构模式，创立了三编制结构：人和家庭，财产和财产权，取得财产的各种方法。第三编被认为是一个大杂烩，各种不能归入第一、第二编的内容都被归入第三编。
[3]本文若无特别说明，提到的《物权法草案》均指第五次审议稿。
[4]王泽鉴著：《民法物权》（2），中国政法大学出版社2001年版，第144页。
[5]王泽鉴著：《民法物权》（2），中国政法大学出版社2001年版，第141—142页。
[6]尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第158页。
[7]参见史尚宽著《物权法》，中国政法大学出版社2000年版。
[8]参见王利民著：《物权本论》，北京：法律出版社，2005年第一版。第464页。
[9]参见钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年9月版，第384页。
[10]参见王利民著：《物权本论》，北京：法律出版社，2005年第一版。第465页。
[11]参见王利民著：《物权本论》，北京：法律出版社，2005年第一版。第473页。
[12]参见姚瑞光：《民法物权论》，大中国图书公司1988年版，第403页。
[13]参见梁慧星著：《物权法》，法律出版社，2004年9月第二版，第380—381页。
[14]参见游劝荣著：《物权法比较研究》，人民法院出版社，2004年7月第一版，第180页。
[15]谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第221页。
[16]参见梁慧星著：《物权法》，法律出版社，2004年9月第二版，第208页。