[摘　要]善意取得的构成要件在我国法学理论界形成了四要件的通说，本文结合我国现有的立法状况，对善意取得的客体进行了详细的阐述，认为善意取得制度适用于动产和一定条件下的不动产和质权及留置权；对第三人取得必须是善意的要件进行了说明；并对通说中的另两个要件给予了批驳，进行充分而详细地论证，认为这两个要件不是必备的。

　　[关键词]善意取得，动产，善意第三人

　　善意取得是指，原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求第三人返还原物。 但我国法律 上并没有相关规定，仅在《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第84条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第108条，而且都只是停留在最高人民法院的司法解释中。尽管如此，我国法学界却一直没有放弃相关问题的研究，并且司法实践中也出现过。学者们普遍认为善意取得必须符合如下四个构成要件，即：（1）善意第三人取得的必须是动产；（2）第三人取得该动产时必须具有善意；（3）善意第三人取得动产时必须是有偿的；（4）转让人必须是基于原所有人的意思占有该动产。笔者对此并不敢苟同，认为善意取得制度的构成要件只有如上的前两个条件（对要件（1）笔者也有不同认识，详见下文），后两个不是必要条件，本文仅结合我国现有的立法状况，阐述自己的观点。

　　一、善意取得制度的客体

　　善意取得制度的客体仅限于动产，这在国内外学说中为通说。但问题是一切动产都可以成为该项制度的客体吗，不动产为什么不是呢？这是本节要解决的问题。我们知道物可以根据不同的分类标准而有不同的分类，比如根据物是否能移动并且移动是否会损害其价值为标准，可以分为动产和不动产；根据物的流通性，可以分为流通物、限制流通物和禁止流通物。因此笔者认为，只有流通的动产和一定条件下的不动产可以是善意取得制度的客体。分析阐述如下：

　　1.一般情况下，不动产不能成为善意取得的客体。因为物权法上区分动产和不动产的一个意义在于两者变动的公示和公信原则不同，动产的变动以占有为公示原则，而不动产的变动则以登记为公示原则，第三人不可能不知道转让人是无权处分人。但是，如果是夫妻共同财产的房屋，登记的所有权人只是夫或妻一方时，另一方处分时，善意第三人能否取得所有权呢？答案可以在《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条中找到，该条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其它共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定突破了民法领域中“左”的禁止，确立了我国的善意取得制度。 其中的“共有财产”应当包括动产和不动产。有学者主张该规定并不是真正的善意取得制度，理由是“这里规定的出让人是部分共有人，而不是非所有权人或无转让权人”。 笔者并不赞同。因为在共同共有理论上，所有共有人均可以对共有物进行占有、使用和收益，但是处分权的行使必须征得全体共有人的一致同意，该项处分权只能所有的共有人集体享有，所以部分共有人是无权处分的，是无转让权的。当然，如果依法律规定或共有人之间的协议，推举某一共有人代表全体共有人处分共有财产时，则该共有人依法或依协议做出的处分财产的行为有效。 显然，此种情况下，不发生善意取得的问题。因此，只要第三人是善意并且有偿取得的，第三人就取得该共有物的所有权，但值得注意的是，只有在不动产为数人共同共有的情况下，不动产才可以是善意取得的客体。

　　2.必须是可以自由流通的流通物。善意取得制度设立的目的在于保护交易安全，促进商品流通，其前提是这些财产必须能在市场上自由、不受限制的流通，如转让的财产不能随便流通或者只能在特定人之间流通，则交易行为本身是违法行为，自然谈不上善意取得制度的适用了。法律区分流通物、限制流通物和禁止流通物的目的也在于保护和促进交易的安全进行，对于明知是限制流通物或者禁止流通物而进行交易的，法律不以保护，法律此处起到的作用在于引导当事人进行合法的交易。

　　3.对于需要登记的动产是否适用呢？比如汽车、轮船和飞行器，笔者认为不能适用，因为这些动产是以登记而不是以占有为公示方法，现实生活中不可能发生第三人对无权转让不知情的情况。但是如果是为数人共同共有而部分共有人擅自处分该类财产时，就可以适用该制度，理由同上，不再赘述。

　　4.原本是可流通物，但由于查封或者被扣押，能否适用呢？笔者认为可以适用，只要第三人取得时具有善意就可，因为不能因为该物被查封或者被扣押，就由此而认为该物丧失了流通性，进而损害到善意第三人的合法权益。

　　5.某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产是否适用？有些学者认为不应该适用，因为在这些财产具有重大特殊人身性质或感情价值，具有不可替代性，除非返还，不能弥补原权利人的损失。笔者并不这么认同，因为对善意第三人来讲，该物也可能对其具有重大特殊人身性质或感情价值，法律出于只保护原权利人的利益的考虑显然在理论上和实践中是站不住脚的，因为法律必须兼顾各方的利益，从而平衡各方的利益。

　　6.盗赃物和遗失物是否适用善意取得呢？笔者认为适用，只要是可以自由流通的动产就行。对第三人来讲，他不可能在每一个交易中，都对标的物具有清楚的认识，以致可以辨别该物是不是盗赃物或遗失物，对任何一个正常人来说，都不可能做到。再者，所有权人对其物的占有丧失，也负有一定的责任，不能因为他的过错而去损害另一个善意的人。

　　7.某些权利可以成为善意取得的客体。在我国立法层面上，仅有质权和留置权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权”。那么是否只有这两项权利可以适用，而其它权利不能适用呢？笔者以为仅有这两项权利，因为质权和留置权都是担保物权，标的是动产，而且都以权利人直接占有该动产为要件。这是由质权和留置权的性质直接决定的，其它的权利不具备这些特征，因此不能成为善意取得的客体。

　　二、第三人取得财产时必须具有善意

　　对于这个要件，必须界定什么是善意，何时才算是善意。首先界定善意，民法上，善意是指不知情，即行为人不知道存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为。在该制度中，善意是指受让人不知道转让人无所有权或处分权的事实。如果第三人欲取得所有权，则必须举证自己取得财产时是善意的，这是法律在平衡各方当事人利益的情况下做出的规定。但具体如何认定善意呢？善意与否，乃是一个人的心理主观状态，只能通过一些外化的客观情况来认定。笔者认为应从如下几个方面进行判断：（1）受让人有无法定了解义务；（2）受让人的专业知识水平；（3）受让人对转让人的熟悉和了解程度等等。这是从正面认定，如果能够证明第三人是恶意的，显然就不能适用善意取得制度。笔者认为可以从以下几个方面来认定：（1）受让人明知转让人是无权处分人或所有权人，或者明知转让人身份可疑而与之交易或者接受赠与；（2）受让人明知该物是盗赃物或者遗失物，或者不可流通物；（3）受让人与转让人是近亲属关系或者有其它利害关系，恶意串通，具有损害所有人利益的故意的。

　　其次何时可以认为是善意呢？这得依不同的交付方式而定。（1）如果是现实交付，则须交付时为善意；（2）如果是简易交付，则须订约时为善意；（3）如果是占有改定，则须受让人取得间接占有时为善意；（4）如果是返还请求权让与，则须返还请求权让与时为善意。但如果就该动产的交易附有条件或者期限，则须条件成就时或者期限届至时，都要求受让人为善意。

　　最后，是否要求转让人也必须善意呢？笔者以为不然，因为在第三人看来，他并不能了解到转让人是否善意这一复杂的心理活动，或者退一步说，转让人没有转让物的所有权或处分权而进行处分时，已经是恶意了，何以再谈什么善意呢？如果要求转让人也必须善意时，第三人才能取得所有权，那么善意取得制度就丧失了它存在的意义了。

　　三、后两个条件不必要的理由

　　笔者认为，善意第三人取得财产时不必是有偿，转让人也不必是基于原所有人的意思而占有财产，以下将从善意取得制度所涉及的三方当事人（即所有人、无权处分人和善意第三人）出发，并结合法律和法院在此制度上的立场，阐述理由如次：

　　1.对所有人来讲，很显然，所有人因为善意取得制度的设立，而丧失了原物的所有权，是实际的受害者，这时他只能要求无权处分人赔偿损失，这是法律对其权利的救济，而且善意取得制度的确立可以督促所有人谨慎的行使自己的权利。

　　通说认为，在无权处分人是基于所有人的意思而占有其物的情况下，是所有人自己的原因而使得第三人相信无权处分人具有处分权或者就是所有人，法律不保护所有人的利益，因为他自己具有一定的过错，法律是为了加强所有人选任托付自己财产的当事人（如承租人、保管人、运送人等）的责任，督促所有人谨慎的选择对方当事人 .笔者对于这点表示赞同。

　　但是在所有人丧失其物占有的其它情况下，他尽管没有选用合适的委托人的过错，还是存在其它一定程度的过错的，比如因自己管理所有物不善而遗失所有物，所以此种情况下法律也应该要求此种情况下的所有人也必须认真行使自己的权利，也不能要求善意第三人返还。再者，如果所有权人对于善意第三人合法取得所有权的财产有权要求返还，这是权利的滥用，违背了民法上的帝王条款“诚信原则”，权利人不能因为行使自己的权利（主要是基于所有权产生的物上请求权）而损害其它人的合法权益。

　　综上，不管无权处分人是否基于所有人的意思占有而处分，所有人都不得要求善意第三人返还原物。为了对所有人的权利进行充分的救济，笔者认为，应当对无权处分人的责任因第三人无偿或有偿取得而区分对待。如果第三人无偿取得，则应该加大无权处分人的责任。 这样一方面使得所有人的权利得到了充分的救济，另一方面也给无权处分人以相应的惩罚，使得无权处分人不敢再进行无权的处分行为了，也可以杜绝无权处分人的恶意规避。比如，无权处分人想取得该物的所有权而所有人却不想转让时，他就会利用善意第三人的取得做中介，然后再从善意第三人处买回，从而间接地取得了该物的所有权。

　　2.从无权处分人的角度来看，正因其无权处分，造成了所有人所有权的丧失，不管他善意还是恶意，都应该对此负责，所有人可以对之提起侵权之诉或者违约之诉。

　　如果要求无权处分人占有是基于所有人的意思，目的何在？依据四要件的通说，这显然是为了保护第三人的利益，因为无权处分人基于所有人的意思占有，是所有人自己的原因而使得第三人相信无权处分人具有处分权或者就是所有人，法律不保护所有人的利益，因为他自己具有一定的过错。

　　如果无权处分人占有不是基于所有人的意思，第三人的利益就不应受保护了吗？这样的立法目的又何在呢？显然这样的立法目的是为了保护所有人的利益，是法律平衡各方利益的结果。但问题是对善意的第三人来讲，他不可能完全了解无权处分人到底是否基于所有人的意思而占有， 而法律却让同样的善意第三人承担不同的法律后果，在原本简单的法律关系中平添一份复杂，这与法律的终极目标是不符的，这样的规定是不合乎法理的。

　　法律设定这一制度的目的不仅在于保护善意第三人的利益，还在于保护交易的正常和安全进行，保护物的及时流通，而法律要求无权处分人是否基于所有人的意思占有的区别规定违背法理，不利于物的流通，因此无权处分人必须基于所有人的意思占有，不应是善意取得的一个构成要件。不管何种情况，无权处分人都是最终责任的承担者，第三人和所有人并不会有损失，如上述，在善意第三人无偿还是有偿取得的不同情况下，对无权处分人的责任应当区别对待，限于篇幅此处不再赘述。

　　3.对第三人来讲，法律设立该制度的目的正是为了保护其利益，因此要求第三人必须能够证明取得财产时是善意的，这是法律为了平衡第三人和所有人之间利益的一个重要规定，否则所有人有权要求第三人返还原物。

　　交易时，第三人不可能了解无权处分人是否基于所有人的意思占有的情况，也没有了解的义务，自然法律就不应该区别对待。因为所有人有权要求其返还，那么将会损害交易的安全，尽管最后第三人并不会有什么财产损失，但是如果使其卷入争诉之中，让其备受讼累之苦，折磨其精神，对其来讲，就不能说这不是一种损失了。

　　如果在善意第三人无偿取得的情况下，所有人有权要求其返还原物，那将损害善意第三人的利益，尽管其是无对价取得，但在一定程度上损害了他的期待利益，不能像有些学者所言，财产返还并不影响其原有权利。表面看来，这种说法好像也有一定的道理，然而其实不然，无偿善意取得第三人也会因此而受有心灵上的打击，给其精神利益造成一定的影响，面对当前宪法对人权的保护，民法对人格权的保护，不能只看到财产权没有损失这一方面，而忽视了对人格权的保护。为了公平，笔者认为，法律应该通过加大无权处分人的责任来平衡所有人和善意第三人的利益，而不是通过区分善意第三人的无偿或有偿取得进行平衡。

　　4.对法院来讲，扩大的纠纷势必加重其负担，增加诉讼成本，从而浪费了社会资源。

　　如果是如通说所要求的四个必要要件，那么当第三人具备前两个条件而不具备后两个条件时，所有人就有权要求第三人返还，然后第三人可以要求无权处分人赔偿相应损失，不难看出，至少这三方当事人要卷入到诉讼之中来实现自己的权利。但如果是如本文所要求的两个要件，则所有人只能要求无权处分人承担侵权责任或者违约责任，善意第三人不会受到影响。

　　两者加以比较，可以发现：前者会涉及两个诉讼，后者则只有一诉；前者纠纷扩大，以致复杂，而后者简单明了；前者虽然可以保护所有人和第三人的财产利益，但是损害了交易的安全进行，可能让善意的第三人产生某种误会，丧失对法律的信心，而后者不仅可以保护合法权利人的利益，而且没有损害到交易的安全。因此前者较后者来说，诉讼成本加大，不符合诉讼经济原则。法律的一个终极目标在于定纷止争，在于减少或者预防纠纷的发生，本文所探讨的善意取得制度的构成要件就是为了更好的实现这个目的，它能够让纠纷就只停留在无权处分人和原所有权人之间，而避免善意第三人的无辜卷入，以致对其造成不利结果和影响，从而法院不仅节约了诉讼成本，而且确实平衡了各方权益。所有人在该物的丧失也存在一定的过错，善意的第三人不能因为过错者自身的过错受到损害，他的权利救济途径并没有因为第三人的善意取得而丧失，他仍然有权要求无权处分人赔偿相关损失，法律并没有丧失正义和公平。

　　四、结语

　　本文从普遍认同的构成要件出发，阐述了自己的观点，即善意取得的构成要件只有两个：（1）必须是动产，但一定条件下的不动产和质权及留置权也可以适用；（2）必须取得财产时出于善意。对于这两个要件，笔者予以了详细的论述。对于其它两个条件，笔者予以了批驳。法律设立善意取得制度的目的，不仅仅在于保护善意第三人的利益，而且在于保护交易的安全进行，并减少纠纷的发生，而且法律在平衡所有人和第三人利益的时候，应保护社会整体利益，节约社会资源。本文主张的 “两要件说”正是实现了这一目的，但是，这并不是说，所有人就得不到法律的救济，其仍然可以向无权处分人要求赔偿。法律如此规定是真正做到了公平和正义，各方利益都兼顾到了。我国立法层面上对善意取得制度并没有明文的规定，以致在司法实践中出现无法可依的尴尬局面。当前，民法典的起草是一个绝好契机，可以通过立法的途径制定和完善该项制度，就可以避免这种尴尬局面的出现了，而且可以统一目前司法的混乱。

　　注释：

　　[1]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第240页。

　　[2]此处 “法律”是指我国全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。

　　[3]参见佟柔著：《中国民法》，法律出版社1990年版，第243页。

　　[4]参见杨立新著：《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1994年版，第467页。

　　[5]参见王利明著：《民法新论》（下册），中国政法大学出版社1988年版，第111页。

　　[6]参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第565页。

　　[7]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第241页。

　　[8]此时善意第三人基于一项合法交易的信任，本可以取得物的所有权的，但因为转让人不是有权处分人或所有人，而使之丧失了该物的所有权或者使得其期待的合法债权得不到实现。

　　[9]无权处分人在善意第三人无偿或有偿取得的情况下都是要承担一定责任的，笔者认为无权处分人在善意第三人无偿取得的情况下的责任应当在善意第三人有偿取得的情况下的责任的基础上加大。

　　[10]如果无权处分人基于所有人的意思占有而进行处分时，所有人就可以提起侵权之诉或者违约之诉；如果无权处分人不是基于所有人的意思占有而进行处分时，则所有人只能进行侵权之诉。

　　[11]如果第三人了解，那就不能是善意了，自然就不能适用善意取得制度。

　　陈王生