本文仅对我国商法现代化及影响商法现代化的理论陷阱作一分析。

　　一、商法的现代化问题

　　要回答这一问题，首先必须明确什么是现代化。有人认为，“现代化是一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”[1]. 还有人认为，“现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革”[2].20世纪60年代，许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析，而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义，认为“绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变，达到一个共同的指标；相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤，包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚，追求新的变化和发展，作出新的探索和选择”[3].一般人们从相对概念理解，把现代化解释为“一个发展的动态过程和现实活动，相对于传统在时间和空间上的差异”[4]. 法制现代化是“一个国家或地区从法的精神（或观念、意识）到法的制度的整个法制体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程”[5].法制现代化有内源性和外源性两种模式。“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。”“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。”[6]法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态，法制现代化即包括这些基本要素的现代化，并且内源性和外源性的不同模式，“在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度”上是有差别的[7].例如，内源性模式的推进力量来源于社会内部，其变革是“沿着法律意识形态-法律规范-法律程序的次序发生”[8]；外源性的推进力量来自社会外部，其变革是“沿着法律程序-法律规范-社会法律意识形态的次序进行”[9].有的学者认为：“法制的借鉴是法制现代化的基本规律之一。”[10]认为借鉴包括“现代法的精神（观念、意识）的借鉴和具体法律制度的借鉴。其中，现代法的精神的借鉴更为根本，更具实质意义，它是整个法制借鉴的基础，当然也是最为艰难而持久的一种法制借鉴形式”[11].并且明确提出：“如果法制的借鉴根本不涉及法的精神而只在具体法律制度与法律体系展开……传统的法的精神很容易对其进行拒斥、侵蚀、解构和破坏”[12].“具体法律制度的借鉴则要看其相应的法的精神是否同时导入以及它们与传统的法的精神的整合情况怎样。”[13]认为“具体法律制度的借鉴一般在两个方面进行：一是法的概念、术语、单个法律规范或制度的借鉴……；二是法律的移植，即对调整某一类社会关系的，以法典形式存在的完整的法律制度的借鉴……应当大量地借鉴西方发达国家充分反映现代经济发展要求与运作规律的成功的法制建设经验。对于那些直接反映现代市场经济的共同特点的、实际操作性强、专业技术色彩浓厚的法律、法规完全可以大胆地直接移植”。[14]

　　商法作为一国法律制度中的重要组成部分，同样也包括商法法律规范、商法的法律程序和商法的法律意识形态。同样也存在内源与外源的模式问题以及借鉴与移植的问题。分析我国商法现代化显然也要从这些方面入手。

　　1.我国商法现代化的模式。我国商法最早出现在清末光绪皇帝变法维新时，具有外源性模式的显著特征，是在外力推动下匆忙地颁布了单行的商事法律，接着又请外国人帮助拟出了《大清商律草案》。在当时超稳定的经济结构和超厚度的文化沉积面前，外力推动显得力不从心。国民党统治时期按传统法的意识，对刚刚传入的商法制度加以拒斥、侵蚀、解构和破坏，推行所谓的“民商划一”。建国后，特别是改革开放以来，社会主义市场经济定位，从商法现代化模式上表现为外力和内力的共同推进，短时期内颁布了相当数量的商事法律和法规，使商事法律制度在形式上具备了现代特征。一方面，应当看到这些商事法律规范蕴含着现代商法的法律程序和法律意识，它将促使人们重新审视我国商法现代化问题；另一方面，也应当看到在商法领域内法律程序和法律意识并未发生实质性变化，我国商法现代化任重而道远。

　　2.我国商法对现代商法的借鉴与移植。我国商法在借鉴、移植中有个目标、重点和选择的问题。首先应当把借鉴和移植定位在加快我国商法现代化步伐的基础上，借鉴和移植那些能充分反映现代经济发展要求的商法理念和具体商法制度，而绝对不能借鉴、移植实践已经证明是落后的、陈旧的商法制度。其次，在具体商法制度和商法理念上，重点应放在对现代商法理念的借鉴，这是创新我国商法的关键。再次，选择涉及的内容很丰盛，既有具体商法制度、程序，也有商法理念，我们应当选择代表商法发展时代趋势和能与国际衔接的商法制度、程序和理念。借鉴是一个分析、比较的过程，也是一个创新的过程，否则只会停留在原有水平上，不可能有所发展和进步。从这个意义上说，商法现代化是一个动态、发展的概念。我们讲的选择内容丰富，甚至于包括建议、人才、专家等方面的选择。

　　3.关于商事法律规范、法律程序和法律意识。我国的商事法律规范为市场主体提供了一套市场行为准则，某种意义上取代了这方面的传统法律规范，尽管这些商事法律规范还存在着这样那样的缺点和不足，但它标志着我国商法在现代化的进程中，已大大地向前迈进了一步。商法的法律程序，从立法的角度来看，已有别于传统的立法程序，采取了一系列的民主、科学的立法措施；从司法的角度来看，通过一系列措施，促进着商法的现代化，如对我国《票据法》有违无因性的规定，司法实践中坚持了票据的无因性，认为“无因性是票据的重要特征”，“票据关系与其原因关系各自相对独立”，从而维护了商法的现代性。商法意识形态是商法现代化的灵魂，它既影响立法、司法，也影响商法的实施。我国已颁布的商法单行法，如《票据法》、《担保法》、《公司法》、《合伙企业法》等，人们都能指出这样那样的一些问题，有的单行商事法律实施效果欠佳，都是与缺乏现代商法意识形态有关。

　　总之，商法的现代化和现代商法理论有着密不可分的关系。我国在短时间出台了相当数量的商事法律，已经有了较为丰富的商法实践。在实践的基础上，我们再来进行商法现代化的理论研究，从实践到理论再到实践，实现我国商法现代化是完全有条件的。

　　在商法发展的时代划分上，把《美国统一商法典》作为现代商法的标志，可以从商法立法模式的选择、程序、指导思想、原则、特征，直到具体法律制度，作一些比较研究，提出一些有开创性的我国商法现代化的理论或见解。

　　我国商法现代化的标准是什么？为了能给商法提供一个科学的现代化标准，笔者列举10对方式变项，作为研究商法现代化标准的思路。

　　第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法。如果是基本法，标志着这种商法是市场经济的商法，市场主体和市场行为是普遍的主体和行为；如果是特别法，说明市场交易关系未同家庭人身财产关系分开，这种商法是简单商品生产完善法的组成部分，是商品经济没有发展到市场经济时期的商法，市场主体和市场行为都处于从属地位。

　　第二，市场主体在除外规定上，是协议可以改变法律，还是不可改变法律。现代商法中市场主体是完全的主体，有至高无尚的权力，包括可以通过协议改变法律；传统商法中市场主体是民事主体的特殊主体，附属于民事主体，至多与民事主体共享契约自由，是不完全的主体。

　　第三，商法是资本（智力）经营法，还是营利法。现代商法的对象是社会化大生产、知识经济时代的市场交易关系，其市场行为的性质是资本经营行为或智力经营行为；传统商法受科技发展水平和狭小市场的制约，着眼于小打小闹的营利。

　　第四，市场行为是靠自律还是靠他律。自律的市场行为是商人成为市场主体的前提，是作为完全的主体的标志；传统商法的商人之所以是不完全的主体，集中表现为他律性。

　　第五，市场主体是强化素质，还是强化身份。市场经济条件下，市场主体是普遍的主体，没有必要强化身份，适应科学技术日新月异的发展，必然是强化素质；传统商法为了区分民事与商事两种不同身份和行为，必须强化商人的身份。

　　第六，是商事合同与消费者合同分离，特殊保护消费者，还是不分离，平等保护。随着经济交往规模的迅速发展，商事合同的规模扩大、内涵复杂、专业性强，加之科技的飞速发展，消费者在市场交易中成为弱者，要求区别商事合同与消费者合同，对消费者特殊保护；传统商法受经济和科技发展水平的局限，不区分商事和消费者合同，消费者和商人都是民事主体，即平等主体，给以平等保护。

　　第七，是合法行为法优先，还是不法行为法优先。现代商法追求的是效率，宽容、兼容是其特征，不轻易否认市场行为的有效性；不法行为法优先，与国家的幼年时代总是一个无法抑制的强暴时代有关，与商法纳入国家法律体系后不成熟有关。

　　第八，商法规范是开放式与国际衔接的，还是封闭式的自成体系。现代商法的同义语就是新的商人习惯法，就是商法的国际统一，商法在全世界都应是相同的；大陆法系传统商法受罗马法的影响，具有保守、狭隘、民族性及浓厚形式主义的特征，作为特别法与普通法共同构成一个封闭的体系。

　　第九，商事权利救济是自裁机制为主，还是他裁机制为主。现代商法在性质上属于“自治”法，自治规则只有通过仲裁协议加以补充才是实际可行的，因此充分发挥仲裁的机制，是现代商法的标志；传统商法是国家强制法，他裁是商事权利救济的主要手段。

　　第十，商法是私法还是公法或私法公法化。现代商法适应现代经济与科学技术的发展，是私法，科学技术越发展越要求细分化，法学适应这种发展也要对不同法律部门确定一个科学的边界，商法的科学边界就是私法，而且是市场交易关系领域内的私法；传统商法由于受简单商品生产完善法理念的影响，总企图包容一切、统帅一切，或者通过“化”的途径把触角伸向其他部门法的领域，这必将有损于内部合谐统一法律体系的建立。把私法公法化的“公”留给经济法这一新的领域，把市场交易关系领域以外的私法留给民法，让各种部门法都发展，让适应这些部门法的法学都繁荣，这应当是现代科学的基本要求，也是研究商法现代化标准的基本立足点。

　　二、商法现代化的理论陷阱

　　我国实行改革开放后，商法问题重新被提出来，却陷入了是民商分立还是民商合一的旷日持久的争论。有学者以国民党“民商划一报告书”所持的观点，主张“民商合一”，但丝毫也没有超过“报告书”的8点理由。另有学者则在不同场合，以不同方式主张“民商分立”。也有学者既批评了“民商分立”的观点，也批评了“民商合一”的观点，但是并没有提出一个既不同于“分立”、也不同于“合一”的观点，最终还是表明其赞成“合一”的观点，并为“合一”如何消化“分立”提出了对策[15]，那就是“大家都这么说”，从而把它变成“真理”。笔者认为，对“民商合一”或“民商分立”问题的争论，从理论上说是一个陷阱。因为无论是“民商合一”还是“民商分立”都丝毫不触及问题的实质，“民商合一”取胜，商法是民法的特别法：“民商分立”取胜，商法仍然是民法的特别法。因此，问题的实质在于商法是否是民法的特别法，我们必须围绕这一点展开讨论，才能抓住商法现代化的要领，才能触及商法问题的实质。

　　1.什么是特别法。据《牛津法律大辞典》的解释：特别法是“指非普遍适用的法律，因此，其仅仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《共同条款法》中，那些以后才能通过的涉及到某项具体问题且包括有关条款法的具体法规通常称为‘特别’法”[16].国内学者认为：特别法是“指适用于特定时期、特定地区、特定人或特定事项的法律。按法律的空间效力范围的不同来划分，属于全国范围生效的法律是普通法，只在国家某一地区生效的法律是特别法（如地方性法规）。按照法律对人的效力的不同划分，对全国一切人均有效的法律是普通法，只对部分人有效的是特别法（如军事法）。按照法律生效时期的不同划分，和平时期的法律是普通法，战争时期的法律是特别法”[17].由此可见，特别法是非普遍的法律，即适用于特定时期、特定地区、特定人或特定事项的法律；是在普通法生效以后颁布生效的法律；在地域范围上，特别法仅适用于特定的地域范围；在对人或事的效力上，特别法仅适用于特定的人或特定的事项。用以上四条标准来衡量，大陆法系的近代商法属于特别法，以法国、日本为例，民法典均在商法典颁布之前；民法典对所有的家庭人，商法典仅对家庭人中具有商人身份的人；民法典对所有的民事，商法典仅对民事中的特定的商事。惟独在地域范围上，二者都是全国范围，所不同的是民法典是全国范围的民事，商法典是全国民事范围中所包含的商事。这里有两点需要说明，一是颁布时间先后是指所谓同一性质的法律，如民法和商法，而不是指民法和刑法，无论二者谁在先谁在后，都不存在特别法与普通法的关系；二是特别法与普通法，这里的普通法仅指大陆法系的普通法，至于英美法系的普通法是另外一个概念。

　　2.大陆法系商法是民法特别法构想的由来。民法是一种血缘关系的立法，罗马法有宗法原则的色彩，法国民法典有宗法原则的色彩，中国从《大清民律草案》到国民党政府的《民法典》都有宗法原则的色彩。其构想就是家庭本位，市场交易关系附属于家庭人身财产关系，是家庭人取得财产的一种方法。交易对家庭人身关系来说是一种特殊关系、特殊事项，是由家庭人中具有特殊身份的人-商人进行的，其行为是家庭民事行为的一部分-商事行为。这种构想与简单商品生产相联系，由此而产生的法，被称为简单商品生产完善的法，这在简单商品生产条件下是合理的、可行的，一般也不会发生什么矛盾。因此，被认为是“以私有制为基础的法律最完备的形式”[18]，是“商品生产者社会的第一个世界性法律”[19].“最完备”表现为它全面调整家庭人身财产关系，对简单商品生产者一切本质的法律关系作了无比明确的规定，资本主义社会的家庭人身财产关系得到了全面的调整，因此，“它也包含了资本主义时期大多数法权关系”，被“巧妙地运用于现代的资本主义条件”[20]，“以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[21].小商品生产者也是商品生产者，简单商品生产者完善法当然是第一个世界性法律。然而，一是我们不能忘记这种构想为谁所设计：是“为皇帝制定了空前卑鄙的国家法”[22]；二是这种构想的目的，在于通过法律固定不平等，因为“人们的不平等比任何平等受重视得多”，如果认为“自由民和奴隶、公民和被保护人、罗马的公民和罗马的臣民，都可以要求平等的政治地位，那么这在古代人看来必定是发了疯”[23]；三是这种构想所处的社会，是生产力十分低下的简单商品生产社会。当拿破仑把这种为皇帝设计的“空前卑鄙”的构想交付审议时，遭到了强烈的反对和激烈的争论。把一个适应简单商品生产的法律，强加给商品生产已经超出家庭范围的资本主义社会，正直的人们必然站出来反对。值得我们思考的是，《法国民法典》所确立的商法是民法的特别法的模式，影响了许多国家，有的国家如《日本商法典》第1条明确作了规定。两个世纪过去了，这种模式尚未完全退出历史舞台。鉴于这种模式对我国的影响，有人在批评《大清民律草案》时指出，“生搬硬套西方国家的民事法律制度……而此等法典之得失，无社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置而不顾……适成‘恶法’”，同时指出：“我国《民法通则》也未能免‘俗’”，并发出“问题的焦点仍然是：民法究竟应扮演何种角色”的呼喊[24]？！究竟为什么要把家庭关系与市场交易关系搅混在一起？家庭关系统帅市场交易关系在简单商品生产（小商品生产）条件下有其合理性，在商品经济特别在市场经济条件下还有其合理性吗？建立在调整血缘关系基础上的民法与调整市场交易关系基础上的商法，怎样才能最大限度地发挥各自的调整功能？因此，对这一问题分析的最后落脚点是：大陆法系商法是民法特别法的构想来源于简单商品生产，这种构想完全符合简单商品生产的实际。民法是简单商品生产完善法已成经典结论，但由于我们把注意力过多集中于“完备性”、“世界性”、“巧妙地”等用语，从未认真考虑过简单商品生产的特征、涵义，就这样把简单商品生产条件下合理的法律模式，误认为在发达的商品经济，甚至市场经济条件下也是合理的。发现真理在于结合实际认真思考，拿破仑制定的五个法典，为什么其它四个法典的质量都不如民法典，除了其他原因外，一个很重要的原因是民法典反对意见很多，迫使拿破仑认真考虑。而其它四部法典是在他称帝后陆续颁布和生效的。

　　3.商法是民法特别法模式的不可取性。商法现代化的依托，除了科学技术的飞速发展所提供的现代经济基础，即现代化的实践外，需要现代化的理论予以支持，这方面除了商法学界自身的努力外，还寄希望于法理学界，法理学界对法制现代化的研究，已取得了明显的成就，为商法现代化提供了理论支撑。广大民法学者经过精心研究后，也会得出科学的结论。这就是说最终会达成商法是民法特别法模式不可取的共识，对民法和商法作出科学的定位，在社会主义市场经济调整中发挥各自应有的作用[25].为此，有必要具体分析其不可取性。

　　首先，这种模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。从诸法合体到各国的法律体系，是一个进步。商法的特殊性在于它根植于希腊海商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，其国际性是其天然属性，也是商法调整的市场交易关系与其它社会关系的显著不同点。商法纳入国内法后，一是应当充分考虑它的国际性；二是应当充分考虑它调整的交易关系不同于一般社会关系。正因为这两者都没有得到充分的考虑，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，忽视商法调整对象、调整方法的特殊性，从而统统附属于“民事”，作为一个部门法的附属部门。在科学技术不发达的情况下，其不合理性并不明显。但在世界一体化、经济全球化的新时代，这种不合理性则明显地暴露出来了，说商法纳入国内法律体系比其它法律部门受的损害都严重一点也不过分，不应该将一个具有国际性的调整交易关系的法律部门，沦为调整家庭血缘关系的附佣。

　　其次，这种模式既不利于民法现代化，更不利于商法现代化。科学的分工是社会的进步，也是现代化的有效途径。调整的社会关系越泛越好的思想，是一种简单商品生产思想在现实中的具体反映。为什么长期以来在什么是民法上总是闪铄其词，概括不出一个科学的概念，就是这种贪多、贪宽、企图包容一切造成的。商法在经济全球化的浪潮面前，现代化是迫在眉睫、不可避免的。商法相对于传统在时间和空间上的差异，就是把近代商法融于世界一体化的大潮中，重新恢复商法的国际性，造就现代商法。商法是民法特别法的模式是不可能继续坚持下去的，因为它不利于民法、商法的现代化。

　　最后，这种模式既不利于物质文明建设，也不利于精神文明建设。家庭人身财产关系与市场交易关系搅混在一起，既不利于民法也不利于商法的内部和谐，必然加大立法、司法、行政执法的成本，特别是容易混淆各种界限，不利于充分发挥二者在两个文明建设中的正确向作用[26].

　　因此，没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的，商法“应该是有理智的商人们的共同意识”[27].

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　　[9]公丕祥。法制现代化研究［m］。南京：南京大学出版社，1995.16。

　　[10]公丕祥：法制现代化研究［m］。南京：南京大学出版社，1995.16。

　　[11]公丕祥。法制现代化研究［m］。南京：南京大学出版社，1995.16。

　　[12]公丕祥。法制现代化研究［m］。南京：南京大学出版社，1995.16-17。

　　[13]公丕祥。法制现代化研究［m］。南京：南京大学出版社，1995.16-17。

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　　[19]马克思恩格斯全集（第4卷）［m］。248。

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　　徐学鹿