（二）“物权债权化与债权物权化”倾向的挑战

　　近、现代民法上出现所谓“物权债权化与债权物权化”之倾向，引起学者的广泛关注。所谓“物权债权化与债权物权化”，其描述的是物权与债权相互渗透、相互转化或者相互混合的法律现象。

　　“物权债权化”主要是由物权的“价值化”引起的：以所有权为代表的物权，其原本目的在于对物进行现实的支配（自为占有、使用及收益），但随着社会经济生活的发展，发生了所有权的中心由“所有”向“利用”的转移，即将所有权的权能与所有人予以分离，或将物之使用价值，以使用权或利用权的形态归属于物之用益权人，所有人则以之收取对价（租金）；或将物之交换价值，以担保权（价值权）形态归属于担保权人，所有人则以之取得信用，获得金钱融资。于是，物权人从对标的物之现实支配，演变为收取代价或获取金钱融资之价值利益。早期所有权作为一种对物实施现实支配的现实性权利，演变为在物与现实之支配分离后对物的观念的支配的一种观念性权利。物权的价值化更重要的表现是财产的资本化：当人们对其拥有财富的计算不再以其实际支配的物质资料（物）为标准，而是更多地是以其拥有的股票、债券和其他有价证券以及各种契约权利（债权）的数量为标准时，当物权价值化的结果越来越多地是通过债权形态或者物权与债权相互混合的形态（如对有价证券的权利便将所有权与债权混为一体）而表现时，“物权债权化”便出现了。

　　“债权物权化”是指越来越多的债权被赋予物权的效力，其中最典型的是租赁权：租赁权为债权，但在许多国家，租赁权具有越来越接近物权的法律效力。例如，在法国，对于长期租赁（租期为18-99年），法律明文规定承租人享有物权，其理由是，承租人为改变不动产的利用模式进行了大规模的工程（荒地变良田、在土地上建筑等）。承租人权利的重要性及其期限，使法律不得不对之赋予物权的特征，使之置于地产公告的范围及可设定抵押权。法国法上的一般租赁（租期低于18年）主要包括商业租赁和农村土地租赁，其为债权。但从40年代起，通过一场重要的立法运动，其权利的范围有所扩大。如在农村土地租赁中，法国于1945年颁布的租佃法规赋予佃农以三方面的权利（续租权、改良权和先买权），加强了租赁权的效力和适用性。而1975年颁布并增补为《法国民法典》第1743条的法律则允许承租人提起“占有权之诉”：承租人作为租赁物的占有人，得自行对抗一切侵权行为人而无须请求出租人为之，其大大增加了租赁权的物权因素：因为其使承租人的权利不再具有“从属”性质。因此有学者问：如果说承租人已有权对物进行某些控制并可对抗第三人的话，那么，这难道不正是因为承租人获得了一种对抗第三人的直接支配物的权利即物权吗？[30]

　　当然，承租人地位问题一直为各个国家的学者所反复讨论，但无论立法是否明确赋予租赁权的物权效力，租赁权的物权化均无庸置疑。另外，还有很多债权也具有类似于物权的效力。如在某些国家，共有人之间就共有人的分管和利用共有财产的协议（其产生的是债权），如经过登记，可对抗第三人（如果共有人处分其份额，受让人应受其约束）；我国台湾地区“土地法”中的预告登记制赋予债权以对抗第三人的效力，动产担保交易法中的信托占有结合了物权和债权的特点，[31]等等。

　　物权与债权的联系似乎越来越紧密，物权与债权的界限似也越来越模糊，随之出现了一种对物权与债权关系的新认识，即物权与债权之间的差异或者对立，已经越来越减弱，“近代以来，正是物权与债权之相互交错、相互转换（物权既是目的，也是手段），以至相互结为一体，才真正推动了社会经济的全面发展”。[32]为此，便有诸多学者步19世纪法国学者后尘（当然是基于不同的理由），试图从根本上否定物权与债权的区分。有台湾学者指出：“事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无太大实益，重要的是该权利具备那些权能，例如租赁权具有对抗继受人之效力，则将其归类为债权或物权显已不重要，而信托占有制度又系混合债权和物权，则应以债权或物权称之，强为区分恐亦系自寻烦恼而无实益。”“因新型财产权不断出现，物权债权相对化，财产权之指定不再限于有形财货归属秩序之确定而已。”[33]而日本也有学者在惊呼“现代社会已成为一个金融资本一统天下，金融资本主义思潮甚嚣尘上的社会”的同时，认为金钱“不仅使物权与债权获得了前所未有的高度统一，同时也使二者区别之界限愈益模糊，以至使人们试图在学说上对二者加以区分已变得毫无意义及根本不可能”。[34]对此，自然也有中国内地学者呼应，认为“物权与债权这一理论上的分野，实已成为现代市场经济的实践所打破，而次第趋于合流”。[35]

　　现代社会之现代性，真得已经使物权与债权的区分“毫无必要”？在物权与债权的关系问题上，现代社会究竟发生了什么重大变故？显然，物权与债权的界限之模糊及其相互关系的不清晰，并非权利的此种分类本身是否妥当的问题，而是民法所反映的财产关系随社会发展所出现的实质性变化在财产法上的重要表现。

　　四、从物权优位到债权优位

　　关于物权与债权的关系，许多学者发表过重要论述，其多集中于这样一个基本的思想：前资本主义时代的自然经济形态，使这一时期的社会生活全面地成为以物权为中心的静态生活，物之占有、使用、收益关系，与所有关系原则上属于一致。[36]这一时期，“物权是目的，债权从来只是手段……法律上物权与债权的关系，就像自然界中材料与力的关系。前者是静的要素，后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里，法律生活呈静态”，亦即“在社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪的社会形式是静态的”。[37]

　　将前资本主义时代认定为“物权君临时代”即以物权为中心的经济社会，是基本符合财产法与社会经济生活相互关系的定理的（尽管这种“物权”从来都是与身份等级制度相结合）：无论在一个生产力低下、物质资料匮贬的社会，或者在一个自给自足的农业经济社会，人们支配财产的目的主要在于对财产的使用（至于对财产的占有，不过是使用的前提）。因此，财产法的主要功能在于确定人对物的支配关系即所谓“财产归属”，避免因“名分未定”而导致的混乱和争夺，而一旦确定了物的归属秩序，则对财产的“使用”，便成为家庭或家族内部的问题。在此，人们对于物的支配，实际上是以占有、使用所表现的物的静态归属即“所有”为中心。而在一个以交换为目的而进行生产的时代（资本主义商品经济社会），所有权的收益、处分权能得以膨胀，人们支配财产的目的常常不是为了使用，而是为了能够具备参与交换的资格（商品生产的目的是交换，而商品交换的前提是拥有对商品的所有权）。而一旦发生商品交换，财产归属关系即演化为财产移转关系，债权便出现了。因此，处分权能在所有权权能中地位的提升，必然要导致所有权与债权相互关系的密切，由此，物权与债权，便首先通过财产交换（亦即对物的“处分”）而实现其相互之间的链接。

　　不过，在传统的经典理论中，物权与债权泾渭分明，物权为债权发生的前提[38]，债权为取得物权的手段，[39]而物权则为债权发生的目的，亦即“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利”。[40]换言之，如无物权，则交换无从发生，债权无从发生；发生债权的目的在于获得他人财产之物权，故新的物权的取得为债权发生的结果。如图：

　　物权（处分权之行使）→ 债权（财产交换） →物权（债权实现的结果）

　　从物权开始，经过债权，再回到物权，商品交换的流程被淋漓尽致地得以描绘。而这一过程表明，债权不过是一种暂时的法律现象（债权具有暂时性），物权则是一种恒久的法律现象（物权的永久性），物权为一切经济活动的起点和终点，债权则不过是作为物权的一种“附随物”且依附于物权而存在。目的与手段孰重孰轻，不言自明，故物权相对于债权，应当具有优势之地位。

　　但上述观念在现代社会以来，实际上已发生了根本性的变化。

　　关于债权的作用，学者的看法显然有重大的改变。对此，有学者充满情感地指出：“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人类文化史上，它后于物权而发展。由于认许了债权，人类经济生活更加丰富。人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。用柯拉（Josef Kohler，德国学者-引者注）的话说，就是信用（即债权的发生），‘过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间’”。[41]

　　而物权与债权的相互地位，则由于近代资本主义经济组织和经济活动之发展的影响而发生了某种“颠倒”：与中世纪社会生产关系以所有权为中心的静态社会形式相反，当代资本主义法律形式已完全变为动态的（即以债权这一“动的要素”为中心）。正如德国学者拉德布鲁赫（Gustav Radbruch ）在其《法学导论》一书中所言：“债权表现的权力欲及利息欲（Macht-und Zinsgemuss），在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”[42]

　　对于近代法上物权与债权地位所发生的这种变化的原因，日本学者我妻荣在其《债权在近代法中的优越地位》一书中作了极为精辟的具体分析。

　　针对所有权的作用所发生的变化，他指出，在资本主义的经济组织中，所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益。亦即在这种组织下，所有权的作用不是对物的支配，而是对人的支配（如生产资料的所有人对作为非所有人的劳动者的支配）。然而，要想把所有权作为资本并以此支配他人，就必须与各种债权契约相结合。否则，所有权就不能发挥其最重要的作用。[43]为此，便发生所有权与债权的结合，所有权依靠债权而发生作用（如土地所有权主要靠与不得不利用他人土地的人们订立租赁契约或设定用益物权的契约以取得地价或地租债权而发生作用；生产设备所有权靠与不得不出卖劳动力的无产者订立雇佣契约以取得请求给付劳动力的债权而发生作用，而商品所有权，则靠与不得不购买商品的消费者订立买卖契约以取得价金债权而发生作用，至于以增殖为目的的货币之所有权，则靠与以将来返还等值货币为内容的契约相结合，以取得可请求利息或股息的债权形式而发挥其作用）。如此一来，土地所有权支配着土地使用人；生产设备所有权支配着不得不被雇佣的无产者大众；商品所有权支配着消费者（强大的生产者拥有大量商品，即可产生对消费者的支配力；具有独立地位的商人介入生产与消费领域，通过拥有庞大的商品交易资本和巨额商品，也可以对一般消费者形成强大的支配力）；而货币资本所有权，则支配着作为资本主义经济组织的企业主体。各种所有权的作用逐渐从对物的支配而逐渐推移到对人的支配，所有权固有职能逐渐淡薄，而与其相结合的债权的色彩逐渐浓厚，而当所有权这种对人的支配作用达到极点时，所有权就成为手段而被债权否定了！换言之，所有权原来的本质作用是为了确保对外界物资的利用，以保障对外界物资的所谓派他的效力。但当所有权的作用已不是保障其主体对这些物资的利用者的地位，而是赋予对物资利用者的支配力量时，亦即必须以债权来实现这种支配力时，债权就不再是到达物权的手段，而是其自身成为一种独立的经济力量。

　　因此，在资本主义经济中，财产与其说是依物权而成立，毋宁说以债权作为要素，出现了财产债权化的现象。债权成为经济生活的中心（近代社会中对于财产的拥有并非表现为对物的拥有，而是表现为对他人的请求权即“信用”的拥有），而在构成资本主义经济组织的各种债权中，金钱债权具有一种极为特殊的地位，尤其在流通信用及投资信用两个领域，其逐渐具备了支持社会的全部经济组织的力量。[44]

　　总之，物权的本质不可避免地要随历史的发展而发生某些重大变化，这些变化实际上也就是民法自身的变化：在一个法律认可支配他人人格的时代，物权是社会构成的中心。这样一个时代中，人不仅对外界的“物”进行支配，而且可以支配“他人”。“这一点，无论是像日尔曼法系那样将身份性支配包含在所有权的概念中，还是像罗马法系那样把两种支配做概念性的区分，两种情形并无显著的差异（罗马法中承认奴隶上的物权）。但近代法宣布，任何个人都是不服从于他人法律性支配的人格主体（Person）。因此，只有物才可成为法律上直接受支配的标的。人和人之间在法律上的一切关系，都是依照基于自由意思的契约关系而成立的。在这样的法律制度之下，社会法律关系的成立，是靠以‘所有权自由’和‘契约自由’为基本原则的物权和债权之间的相互协调而完成的。但是作为抽象概念的‘人格’，欲不能防止因贫富差别而产生的人与人之间的事实上的支配关系。最近的法律正着眼于具体的‘人’（mendch），试图努力保障一种事实‘像人似的生活’（Menschemwürdiges Dasein）。这种‘从奴隶向人格、进而向人’的理想的进化，导致了物权关系和债权关系的根本变革。法对社会生活的规范，透过这两者逐渐得到强化，并由此产生了私法和公法的混淆，此成为现代物权法的根本特征”。[45]

　　通过学者对于从物权优位到债权优位的深邃分析，我们大致可以理清物权与债权发生相互渗透及界限模糊的主要原因。这对于我们从超越法律制度本身之更为广阔的角度观察和思考物权法问题，具有不可估量的启迪价值。但是，当我们收回脱缰的思绪，回到物权法技术层面之现实时，我们必须看到：无论“物权债权化与债权物权化”，或者“物权本位向债权本位之转化”，或者“物权从对物与人的支配，到纯粹对物的支配，再到通过支配物而支配人”，所有这些从不同角度对物权进行观察后得出的结论，都仅仅具有一种揭示物权这一事物之本质所发生的发展变化的作用，而并非对物权本身（物权之基本属性）的全面否定。

　　现代社会最重要的一个特点是所谓“多元化”（这个词，被广泛地运用于政治、经济、文化等几乎一切领域）。法律思想、法学观点以及法学研究方法自然也会“多元”起来，乃至于有人断言“法学思考的确信之丧失”为现代法学的一大特征。[46]至于法律概念，其作为对某类事物之本质属性的抽象，其原来有可能具有的精确性必然要随着该事物的发展而逐渐弱化，甚至最终由于不断更新的注释而脱离原意，以至于仅仅残留其表达形式的空壳，面目全非。如前所述，物权的概念产生于中世纪，物权体系及债权体系形成于19世纪后期，迄今为止，时光已行进了100多年，时世沧桑，社会生活早已面目全非。因此，继续以“财产的归属”与“财产的流转”来概括和区分纷繁复杂的财产关系，以物权和债权来界定和区分财产权利的基本形态，必然要出现各种漏洞和谬误，学者所指出的物权与债权的相互渗透、相互交叉乃至于相互转化，便是确凿的证据。与此同时，依据社会变革所提供的新的材料，日益进化的法学研究方法不断开拓新的视角和思路，而揭示固有理论的局限，指出事物之发展的某些重要趋势，尤其是超越法学学科领域的桎梏，以历史学、社会学及其他人文学科的方法和角度研究法学问题，则是现代法学应有的特征。但是，世界的多元化并不意味着世界存在基础的崩溃，法学问题的多向、多极思考，并不等于法学基本理念的虚无，法律规则适用上无论出现多少例外，并不等于法律制度的结构性坍塌，而物权与债权在某些领域、某些场合的含混，也并不等于此两项权利基本类型划分价值的丧失。至少，在重新设计全新的权利概念并以此为依据重构财产法体系的任务未完成之前，传统的物权和债权的概念必须坚持，传统的以物权和债权为基准的财产权利体系必须维护。

　　事实上，在经济生活的绝大多数领域，物权的特性仍然存在，物权与债权的性质区分仍然存在，而对于一项权利是物权或是债权的认定，仍有重要意义。例如，我国农村集体土地承包权，如法律规定为合同权利（债权），则承包权之存废，取决于承包合同的效力；承包权既为债权，则不具有对世效力，如果土地经营活动被他人侵害，则承包权人只能通过发包人诉请司法保护，等等。反之，如果法律确认承包权为他物权（用益物权），则承包权一经物权设定方式予以设定，则权利便具有极大的稳定性，承包人对土地的支配力将大大增加，承包人与土地结合的紧密程度及承包人的地位，将远远高于债权人。

　　为此，否定物权的特性，否定物权与债权划分的意义，或者试图以一种以偏盖全的分析方法从根本上模糊物权与债权的界限的做法，都是不足取的。

　　「注释」

　　[30] 参见尹田：《法国物权法》，46-47页。

　　[31] 参见王利明：《物权法论》，第12页。

　　[32] 于保不二雄：《物权法》，5页，有斐阁，1956.转引自陈华彬：《物权法原理》，19页。

　　[33] 谢哲胜：《财产法专题研究》，台湾，1995年版，183、116页。转引自王利明：《物权法论》，13页。

　　[34] 于保不二雄：《物权法》，第5-6页。转引自陈华彬：《物权法原理》，第19-20页。

　　[35] 参见陈华彬：《物权法原理》，第20页。

　　[36] 参见陈华彬：《物权法原理》，第18页。

　　[37] Josef Kohler，Enzyklop？die der Rechtswissenschaft，7.Aufl.Bd.I.1915，S.38.转引自我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999.

　　学者指出：“产权的界定是交易发生的前提，正如波士纳所指出的，‘如财产权无法转让，资源将无法经由自愿性的交易自较无价值处移往较有价值处使用’，……任何一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权”。（王利明：《物权法论》，11页）

　　[38] 学者指出：“产权的界定是交易发生的前提，正如波士纳所指出的，‘如财产权无法转让，资源将无法经由自愿性的交易自较无价值处移往较有价值处使用’，……任何一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权”。（王利明：《物权法论》，11页）

　　[39] 学者指出：“债权是物权变动的基础。其具体表现为：一方面，所有权的转让大都需要以债权为媒介，即当事人双方要依债的关系转让所有权；另一方面，在市场经济条件下，不仅所有权，而且所有的权利都要以债权为媒介进行交换”。（王利明：《物权法论》，11页）

　　[40] 林诚二：“论债之本质与责任”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》上册，32页。转引自王利明：《物权法论》，11页。

　　[41] 参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999.

　　[42] Gusav Radbruch，a.a.O.S.79-80.转引自我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，第6-7页。

　　[43] 对于资本主义经济组织中所有权作用的中心是对他人的支配问题，我妻荣作了详尽的阐释，他指出，在法国大革命之前，社会存在的不动产物权与社会不动产的物质利用，其范围原则上是一致的。于动产而言，物质利用及所有权范围原则上也是一致的。而当土地所有权人与其家属、隶农、奴婢、徒弟等共同耕作土地或使用其材料、器具等从事生产活动时，所有权人与上述人的关系（户主与家属、领主与隶农、主人与奴婢、师傅与徒弟），均为身份关系，而不是资本主义经济组织下那样的契约关系。这种身份关系为法国大革命所主张的“人的解放”和“土地的解放”之理想所推翻。封建身份束缚的废除，使个人获得自由，契约，成为设定人们相互关系的基本形式，而对于土地及其他生产资料共同付出劳力时人们之间结合的各种身份关系，也被一扫而光，而带之以各种形态的契约。封建体系下形成的土地所有权的“肢解”（即土地所有权被分裂为多种利用权）以及各种所有权负担被废除，“完整而自由的所有权”（propriété pleine et linbre）得以确定。如同法国的土地解放，在德国，日尔曼法的所有权观念被罗马法所有权观念排斥，确立了所谓“自由所有权”（freies Eigentum）。不过，身份关系的废除不等于人类在以自然为对手的战斗即生产中不需要相互协作。相反，伴随近代生产方式的重大变革，生产进程中人们的结合更加复杂，范围也日益扩大，并无任何身份关系结合的众多的人们，必须依契约而与同一物发生关联。而在这些依契约而结合的人群中，有些人是所有人，有些人是借贷人，有些人则是单纯的劳动者，这些人对物的地位是决不相同的。而由于法律赋予所有人以绝对不可侵犯的地位，他可以自由地利用人类生产过程中不可缺少的物。反之，其他人如果未以契约与之相结合，就不能参与生产过程，不能获得维持生存的生活资料。人们对同一物之地位的差异，直接产生了人们权力强弱的差异，这是显而易见的。在这里，所有人有绝对的强权，非所有人不依附于他就不能生存。所有人拥有对非所有人的支配力。这种依附关系只能依契约产生，所以说，资本主义经济组织中所有权具有支配他人的力量，所有权人可以依契约实现这种支配力。（我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，第9-11页）

　　[44] 以上观点根据我妻荣之《债权在近代法中的优越地位》中有关论述整理而成。

　　[45] 我妻荣：《日本物权法》，7-8页。

　　[46] Karl Larenz ：《法学方法论》，（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第3页。

　　北京大学法学院·尹田