[摘 要]本文从反垄断法和专利法的内在冲突和统一的角度出发，通过对美国反垄断判例法中“合理原则”的评析，提出应在专利许可限制中采取“合理报酬”、“利益平衡”和“最低限度”三大原则以弥补“合理原则”的不足。
[关键词]反垄断 专利权 许可限制 合理原则 利益平衡
一、问题的提出。
一个完整的知识保护体系应同时包含对知识产权的保护和限制权利滥用的内容，这在专利许可领域表现为要权衡许可人和被许可人的利益以及相关市场主体的和市场的公共利益。
一方面，专利权本身就是一种合法的垄断，但这种垄断在专利许可过程中经常被滥用，使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限，从而演变成专利权滥用，成为垄断行为，触犯了反垄断法。专利权人在许可时附加使用限制，地域限制，价格限制等，这些限制本身往往属专利权内容的应有之义。“当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。不过，当专利权行使所附加的限制”不合理“地损害了竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。”⑴另一方面，禁止专利许可中的一切限制难免会危害到许可人的利益，损害他们的创新热情，既不利于专利技术的高效实施和顺利传播，也不利于整个社会的技术进步。到底对许可的限制达到什么程度才算“过了头”或不合理呢，这在司法实践中往往很难把握和操纵。对专利许可协议中的限制条款缺乏评判基准，就不利于在专利许可中平衡各方权利人的利益。
本文试扬弃美国反托拉斯立判例法中的专利许可限制原则和借鉴日本的相关立法成果，探寻专利许可限制中应遵循的原则。
二、对问题的分析
反垄断法并不是禁止垄断本身，而是禁止滥用垄断的权利或地位阻碍竞争的垄断行为。这可从作为世界上第一部现代意义的专利法的英国《反垄断法规》（1623年）积极地允许垄断到各国反垄断法都不同程度地给予知识产权行使除外适用的待遇中得到证实。日本《垄断禁止法》一开始就设有专门的条款，其第23条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”⑵这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域。但“如果对该条进行反面的或者扩充的理解，那么通常得出的结论则是，有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围，滥用了权利，不正当地限制了市场竞争，就仍然要受到禁止垄断法的约束。”⑶
在有关知识产权被许可实施的场合，在判断这种合同条款的违法性的时候，应该适用禁止垄断法的规定。
专利权人根据专利法本身是有权对许可附加限制的，他怎样才能预见自己的限制行为是否会最终限制了竞争。如何平衡专利权人的合理利益（此不用“合法利益”是因为专利权人的行为有违背反垄断法却不违反专利法的情况）和公共利益（指社会在正常的竞争状态和创新激励机制下所能创造的社会财富）？这一问题并没引起我国司法理论界和实务界的关注。原因在于，一方面我国的反垄断法还没有构建起来；另一方面，“与反垄断法相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为做出有力的规制。”⑷以及专利许可限制方面缺乏统一的原则统领。
对专利许可的限制原则的研究其实应该从专利法和反垄断法的交集上着眼。
从美国专利法及其司法实践来看，适当地处理专利权与反垄断的关系始终是其主旋律。
美国的反托拉斯政策主张对专利许可中“可能违法” 的情况适用“合理原则”（rule of reason）。 属于“可能违法”的情况有下列几种：
①许可中的地域限制；②再出售限制；③以控制市场为目的的专利交易；④非独占性回授规定 ；⑤拒绝许可；⑥交叉许可；⑦对具体专利使用范围的许可；⑧对被许可人顾客的限制；⑨压制专利的实施行为。⑸
依据该原则，法院在考虑对专利权垄断是否会对竞争构成危害和当事人的商业利益或交易效率是否受影响时，更侧重考虑前者。此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。
可以说合理原则的产生与1926年美国通用电气的判例有密切关系。
1926年最高法院在处理美国通用电气的专利垄断问题上对许可中的价格限制完全不进行垄断审查，支持专利权人可以在专利许可时对分许可和转售等的价格进行限制（即使违反了专利法）；还支持限制某些消费者或某些区域性的市场交易获得专利许可的做法。但是，实际上，美国通用电气判例中对许可限制的垄断审查豁免不可能适用于所有的许可限制案件。比如，“首次销售”理论⑹指出，通用电气案件中的垄断审查豁免在“首次销售”出现后的情况下就不再适用。因为“专利权人在利用专利发明时，不仅有制造、使用专利发明的专有权，而且也有销售专利产品的专有权。当未分别获得专利权人许可的当事人销售专利产品，该行为在形式上似乎也属于侵犯专利权的行为。然而，就专利产品而言，当专利产品按照专利权人的意愿在国内合法地进行销售时，这被解释为专利权已经达到了其目的，该产品的专利权就穷竭了。因此，对曾按专利权人的意愿合法出售的专利产品的销售进行限制，就按照禁止垄断法以对一般产品销售进行限制的同样的方式进行处理。”⑺而且，美国法院认为，所谓的“许可”交易很可能与销售有关，专利权人和被许可者可以通过委托中间人的方式发货以避免涉入到首次销售当中。
其次，“搭售”⑻理论也表明了对通用电气的豁免不适用于对非专利产品有限制的合同，甚至不适用于那些为适用专利技术而输入非专利产品的情况。再者，价格限定的垄断审查豁免不适用于那些明为限制实为组成卡特尔从而分割市场的行为以及在有专利权的机器上生产非专利产品的情况。
对通用电气案件的处理一直存在争议。美国最高法院1964年宣布所有的许可限制均需符合合理原则。 而且“美国联邦贸易委员会和司法部在1995年联合颁布了《知识产权特许反托拉斯规则》。该法认为，许可合同中的限制性条款应根据‘合理原则’具体分析，以区别于简单地贴上‘本身违反’的标签的做法，范围为：1、除非这种限制涉及到与知识产权有关的或无根据的贸易限制；2、或用于协调相互竞争的知识产权所有者之间的卡特尔；3、或是压制竞争性知识产权的产生和发展。”⑼
虽然合理原则一直被美国法院用来判断许可限制是否违反反托拉斯法。 但不能排除其本身存在的问题。
合理原则允许法院对特定的许可在不同的情况下有不同的处理结果，这恐怕会造成不确定因素，令专利权人难以预见审判结果而陷入困惑，从而挫伤了人们创造发明的积极性，最终阻滞社会进步，损害消费者利益。因此，有评注法学派（又称后注释法学派）学者说，法院在处理这类问题时缺乏清晰的统一的理论，这样很难协调不同地区的判决。（例如关于价格限制）蓝绶带陪审团⑽早在20世纪50年代就表示不满：“结果的不确定使得专利权人不愿意将发明成果许可给他人使用。”对专利权人的继续创新激励不够或对其他发明人的潜在创新激励不够，最终还是会损害消费者利益。
可以设想到美国司法部和联邦贸易委员会的立法初衷虽然不忘尽可能保护专利人继续发明新技术开发新专利的积极性，推动社会进步，同时通过获取知识产权来减少在激烈竞争中遭受到的伤害。然而这种伤害却可能因激励机制在首次销售时就受损或因专利权人为拥有更多的（市场力量太强反而变成多余）市场力量而过多地行使专利垄断而产生。若对竞争的损害是仅在专利或专利品进入市场后才产生，那么合理原则应禁止许可里的一切限制条款，包括专利权使用费的限制。这明显是一个不能运行的结论。美国学者Kaplow对合理原同时提出了另一种质疑。他认为如果能减少无谓的损失，提高利润率的话，则应允许一定的限制。这是经济学观点，但他没有解释有关专利权人的报酬确定和许可限制过程中的反垄断问题。
日本也曾在立法中借鉴合理原则，但不久后便着手修整完善。
由于有些被认为是依据专利法行使权利的行为，如对许可的地域、时间或应用领域的限制也常常能对其他当事人或企业的经营行为进行限制。因此，日本公正交易委员会认为首先必须根据《禁止垄断法》第23条的规定对这种行为进行评估。同时，也必须对依专利法规定行使权利的其他行为进行评估，评估标准是1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》。它一方面借鉴了欧盟的整批豁免或整体豁免制度，而另一方面，在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面，又表现出与美国的合理分析原则的类似。“该指导方针规定了三种类型的限制条款，并解释了公正交易委员会可能认为限制条款或多或少地具有反竞争性的情况。”⑾但是，1999年7月30日，日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》⑿（以下简称新指导方针）同时废除了1989年的指导方针。新指导方针通过对许可限制的评估标准的调整加强了对专利权人利益的保护。然而许可人在利益驱动下经常会寻求对被许可人的研究、开发、生产和销售等施加某些限制。这些限制在某些情况下还可能对特定技术和产品市场的竞争产生不利的影响。而且，在交叉许可的过程中，如果许可人和被许可人背离知识产权制度的目的，相互限制研究、开发、生产、销售等活动，或者订立具有排除第三方效果的协议，那么这会对一定领域市场的竞争产生消极影响。因此新指导方针认为在专利许可领域适用禁止垄断法时，以下两方面都是很重要的：“推动取得保护知识产权制度和技术交易所期望的促进竞争的效果，同时，确保这种保护采取的方式不会背离知识产权制度的基本目的或者对技术和产品市场的竞争产生不利的影响。” ⒀具体而言，企业根据市场情况自主决定其销售价格是企业经营活动中的最基本的问题，只有这样才能确保企业之间的竞争和消费者的选择。许可人限制被许可人产品的转售价格或销售价格，并不理所当然构成对禁止垄断法的违反。因为许可人对被许可人的限制目的若没有背离保护专利和维护市场竞争的宗旨，反而有利于激励专利权人的话，一定的许可限制是不应彼禁止的。
综上所述，合理原则在许可限制中的“合理性”已遭质疑。合理原则最含糊的地方在于它混淆了专利保护政策与反托拉斯的界线。使得一些本应追究的卡特尔行为得以逃脱。
尽管日本的新指导方针有值得借鉴之处，但专利许可限制还缺乏统一的原则。
三、问题的解决
要弥补合理原则的不足，我们必须给许可限制构建一个相互统一的原则体系。
首先在许可限制中应遵循“合理报酬”原则。即专利权人应从其发明创造的社会财富中获得合理的报酬。更确切地说合理报酬原则是假设在专利权已确定的前提下，发明者有权从其创造的价值中获得报酬。若该发明能带来较高的社会价值，那发明人自然能获得较高的报酬，不管发明的成本如何。合理报酬原则并非决定报酬多少的准则，但确实关系到报酬的来源。假设一发明者或许可以拿到10万美元的报酬，但如果他向发明的受益人收取费用，或促成卡特尔的话他就可以获得更多收益。只要收益人不因没有这项发明的出现而遭到更多损失，那专利权人向他收取费用就应该属于合理报酬的范畴。专利权人在这方面附加报酬限制是正当的。但值得注意的是，现存市场上的卡特尔所获取的利益并不能适用合理报酬原则，因为这些利益是来源于卡特尔（企业联合）而非发明。所以这一部分不在合理报酬范围内。
我们还要回到反垄断的平台上挖掘与合理报酬原则既相制衡又相统一的其他原则。美国的反垄断判例法里有两个传统的原则，“利益平衡”和“最低限度”，可以在许可限制中发挥其作用。
利益平衡原则是指专利权人获利的机会多少不应取决于其实施专利的能力。即使是由被许可人来实施一项专利，其实施专利的能力也许还与偶然的历史事件有关，例如，是否有生产设备，资产流动性如何，是否有融资渠道等。专利许可并非能解决这些问题。即被许可人实施专利未必一定能取得成功。
另外，在一些许可案例里，发明者要获得更多利益那使用者的利益就相应减少，两者此消彼长，利益平衡原则此时就应发挥作用。要看使用者的利益减少是相对于什么而言的。是因为专利人的获利增加而直接导致其利益减损吗？假设专利权人可有效地实施专利获得尽可能多的利益就不必把权利再许可给别人。只因没能力拥有生产厂房，不应受到利益损失的惩罚，专利使用人也不应该因此获得横财。
最低限度原则指除了要求获得适当的利益之外，专利人不应再在许可中加以任何限制。换言之，若不是为了实现利益平衡就不应允许许可限制行为。该原则旨在防止虚假许可中潜在的不正当利益实现。因为过多的限制会增加勾结的风险。通用电气案例里的垄断审查豁免很可能诱导同谋者在合法的许可掩盖下策划虚假交易从而进行勾结。这样一来，通过交易获得的利润就不是从发明所带来的社会效益或激励机制下产生。当许可不能促进商业的发展，或从被许可的专利发明中获得更多利益反而有助于被告的商业利益时，就应该反思它的合理性。
四、小结
法律既要保护专利权人的合法权益，又要制止滥用专利权给他人或公众利益带来的消极影响。三大原则是一个相互协调统一的整体。其比单纯运用合理原则来分析许可限制条款更加明确和易把握操作。
我国目前尚无反垄断法，防止专利权人滥用专利、妨碍公平竞争的规定还不完善。因此，在专利侵权的司法实践中，也没有运用滥用专利这一原理进行抗辩的先例，当思科起诉华为时，华为就失去了在“主战场"以反垄断为由进行还击的机会，更不用说运用什么原则来分析许可限制条款了。但从现实层面看，当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在全球经济中的主导地位的重要手段，随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成，知识产权制度将会更加受到各国的重视。现在研究专利许可限制中的利益平衡问题也是为我国将来更好地运用知识产权法和未来的反垄断法保护国内的权利人。在涉外的专利许可过程中，我们同样可以有策略地合法地利用限制条款来帮助许可人获得更多法益。
参考文献：FindLaw for Legal Professionals 网：U.S. Supreme Court UNITED STATES v. GENERAL ELECTRIC CO.， 272 U.S. 476 （1926）
注释：
⑴曾士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版。
⑵参见王长河、周永胜、刘风景译：《日本禁止垄断法》，法律出版社1999年版
⑶《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林
⑷《从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视》杨晖 马宁
⑸孟庆法、 冯高义编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版。
⑹首次销售或称权利穷竭原则是说，专利权人和他们的被许可人一经在市场上实施了首次销售后就无权控制该项发明的使用了
⑺《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林
⑻搭售tying in sale是指必须有搭买品的出售。如果搭售人对此产品有垄断情况，则此搭售违法反托拉斯法。
⑼徐棣枫、厉宁《专利领域的反垄断问题研究》
⑽蓝绶带陪审团又译特别陪审团，指在十分重要和复杂的案件中，经任何一方当事人的动议，法庭便可命令组织此陪审团
⑾《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林
⑿其英文翻译名称为“Guidelines for Patent and Know-how Licensing Agreements under the Antimonopoly Act”。其英文全文可在日本公正交易委员会网页英文版上查阅。
⒀《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》 王先林
黄懿妮
