近几年来，我国民事诉讼中人身损害赔偿案件迅猛增加，分析其原因主要是公民法律意识、诉讼意识逐步提高的结果。但是部分公民对诉讼的认识其实是不完整的、甚至存在着断章取义的错误理解，在这种情况下，新的民事诉讼证据规则却对当事人的举证责任提出了更高的要求，基层法院当事人对“法律事实”同“真实事实”一定程度上的差别不能正确理解，导致当事人对法律及法院的信任度大打折扣。在本文中，笔者将依据一般侵权责任的构成要件理论就在侵权诉讼中当事人应当承担的举证责任范围以及法官对事实、证据的认定问题进行实践性的浅显论述。
一、一般侵权责任的构成要件理论
一般侵权行为，又称直接侵权行为，是指直接因行为人的故意或者过失侵害他人权利的不法行为和故意违背公共秩序、道德准则而加害于他人的不当行为。理论上讲，一般侵权行为侵害公民的生命、健康权的侵权责任构成一般包括以下四个要件：一是违法行为。违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。侵害人身权的违法行为是指公民或者法人违反法定义务，违反法律禁止性规定而实施的，以公民人身权为侵害客体的作为或者不作为。二是损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到侵犯，并造成财产利益和非财产利益的减少或者灭失的客观事实。这是构成这一民事责任的首要条件，只有当行为人的违法行为造成损害事实，行为人才承担民事责任。这里的损害，从广义上讲，包括财产上的损害和人身上的损害即造成受害人在财产上或者人身上的不利益。三是因果关系。作为构成侵害公民生命权、健康权的民事责任要件的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间存在的前因后果的联系，只有违法行为与损害事实之间存在这种因果关系，说明损害是由违法行为所引起的，行为人才承担民事责任。确定因果关系就是要从客观现象中去寻找揭示他们之间存在的不依照我们的意志为转移的必然联系。四是主观过错。主观过错是构成侵害公民生命、健康权的民事责任的主观要件。违法行为人只有在实施违法行为当时主观存在过错才承担民事责任。过错就是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，他分为故意和过失两种状态。在诉讼上，以上四项内容必须要由提出诉讼请求的人进行举证，当事人必须全面地论证自己的观点。理论上讲，这是一项很困难的举证责任，相比较合同严格责任来说，诉讼请求人需要强得多的诉讼举证能力，这也是合同诉讼与侵权诉讼最重要的区别之一。但这一孑然不同的归责原则在司法实践中往往被诉讼参与人忽视了，这也是近两年来人身侵权诉讼比例大幅度上升、且胜诉率不合理性偏高的关键因素。
二、诉讼程序中的证据认定分析
由以上侵权纠纷自身的特点决定了在诉讼中双方当事人的举证责任的分配以及法官对侵权诉讼事实证据和赔偿标准的认定规则。但是，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条仅仅规定“侵害公民身体造成伤害的，应当……”，《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》都没有相应系统的规定对此特点予以明确，这一法律状况使得司法实践中法官对侵害事实以及损失范围等事实问题的确定没有严格的法律依据，而只能凭借审判经验或者想当然的（只追求实体真实而忽视程序公正）进行审理，在很多情况下，违背了诉讼程序和当事人举证责任的分配规则。
（一）、违法行为与侵害事实
行为人违反法定义务实施侵害行为是侵权赔偿的第一要件。在侵权诉讼中，它是整个案件事实的起因，也是赔偿请求成立的最重要条件。在基层法院诉讼实践中，大部分原告当事人除了提供大量证明效力很低的证人证言以外，很难再举出其他证据对“过去的事情”进行证明。依照相关法律规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为证据使用，而法官又被禁止主动调查取证，这样法官就很难认定侵害行为是否发生以及发生的具体过程。本人认为，如果原告当事人尽到了以下几种证明责任，法官应当认定违法行为与侵害事实的存在。
1、被告承认实施了违法行为的。依照《证据规则》第八条的规定，被告方当事人的承认能够免除原告方当事人的举证责任。
2、公安侦查机关的侦查结论能够证明违法行为存在的。公安机关是专门负责治安管理及侦查的国家机关，依照《证据规则》第七十七条第一项的规定，其具有详实的侵权损害行为过程内容文书证具有较高的证明效力。对于实践中没有明确的侦查结论确定所诉违法行为具体过程的情况，法官对其证明效力应当区别对待：①公安机关对有关当事人进行了相应治安处罚。公安机关对当事人的治安处罚决定能够确定其行为的违法性，虽然没有完全详实的违法行为的具体过程，但该类决定在一定程度上认定了当事人双方曾经发生过纠纷，在纠纷发生过程中行为人确实实施了某种违法行为，对原告所诉的事实能够起到一定的印证作用。②公安机关档案材料中没有任何带有结论性的或表明公安机关意见的文书，只有一些对当事人及现场证人的调查笔录。对于当事人的被询（讯）问笔录，在诉讼中不能作为证据使用，只能做为当事人的当庭陈述或答辩；而对于非当事人的被询问笔录，只能作为书面证人证言性质的证据使用，对于这类证言，理论上讲，如果当事人没有机会对证人证言进行当庭询问质证的话，仍然不能达到法律法规所规定的证据的要求。但由于其调查机关的特殊性及调查事故的及时性决定了其证据效力应比当事人或其诉讼代理人为了诉讼之需所调查的笔录或书面证人证言证据效力要高。③部分当事人以举证困难为由笼统的申请法院到公安机关调查证据材料，实践中，由于当事人没有选择（出于选择能力的缺乏或者是对国家机关的绝对信任）的申请调查证据材料，最终导致所调查的材料证明了对申请者不利的事实。现实中这种情况的发生是受传统思想观念影响和公民法治意识不高所决定的，如果要求个别当事人来承担这种制度性社会责任的话，对该当事人来说是不公平的；但如果法官“有选择”的适用所调查材料的话，无论怎样选择都有损于程序公正与法官的中立角色。笔者认为，这实际上是申请人低（限制）民事行为能力所导致的不能真实表达自己意志现象在诉讼程序中的体现，当事人甚至不能预见自己将要提供一份包含什么样内容的证明材料。对于这类证据材料不能一概归类于“自认”而径行作出对申请人不利的判断或判决，法官应当考虑如何把严格的举证责任及其规则灵活地适用于诉讼实践中，既不能教条地歪曲民事诉讼证据规则制定的本意，也不能使其完全脱离社会现实。
3、原告方提供两个以上无利害关系的出庭作证证人证明违法行为存在的。现实中，由于种种原因，并不是所有的人身损害赔偿案件都经由公安机关立案侦查，对于未经公安机关处理过的轻微人身损害赔偿案件的违法行为，而被告又不承认的，原告当事人必然将承担较严格的举证责任。依照法律规定的有关原则，原告只要能提供两个以上、与双方当事人无利害关系、能够亲自出庭作证、接受双方当事人当庭询问及当庭质证证明违法行为存在的，依法应当确认该违法行为的存在。
4、由于证人出庭作证制度在中国尚未健全，很多学者也正在致力于该问题的研究。在基层法院司法实践中，原告当事人很少能够完整的承担此举证责任，大多数情况下，原告及其代理人（包括律师）在证明违法行为是否存在时，只能提供大量未出庭证人的书面证言。如果能够综合考虑这些证言材料，实际上能够在一定程度上印证纠纷确实曾经发生过的事实，只是违法行为的具体发生过程以及侵权责任的划分不能很明确的以法定形式呈现出来。对这些因证据效力问题或当事人诉讼能力较低的普遍社会现象所导致的“案件事实不清”的情况，基层法官事实上不得不承担起了除依法审判之外的更重大的行政责任。由于种种原因，法官既不能片面地追求程序公正，以事实不清、原告未尽到举证责任为由驳回原告诉讼请求；也不能武断地以追求实体公正为借口，把想当然的违法事实或者法官通过扮演侦查机关的角色违法主动调查的事实情况作为认定被告违法行为存在的依据。本人认为，在证人出庭作证制度出台之前，审判人员应当在严格依法组织质证、认证的基础上，充分发挥法官主观能动性，凭借审判经验，以最合理的、最符合实际的方式把法律条文运用到司法实践中。
（二）、损害事实与损失计算
现实中，并不是所有的违法行为都必然的导致损害事实的发生，而损害事实的发生是原告当事人提起诉讼的最根本原因，损失数额以及损失的计算方法实质决定了双方当事人在民事责任上的最根本利益，同时也成为双方当事人判断诉讼胜负的实质依据。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第143条至第147条对以上费用的计算及排除情况所做的相应规定，同时参照《道路交通事故处理办法》第三十六条、第三十七条的有关规定，理论上能够确定损失范围及计算标准。但是现实中要真正做到这一点，并非那么简单，首先必须处理好当事人对事实部分的举证与法官对法律部分的适用之间的选择问题。依照“法官知法”这一法律格言，当事人只需对事实部分进行举证，而具体法律的适用完全由法官负责。这样，由于法律明确规定了“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”及“损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费……住宿费和财产直接损失”，那么，法官对所有人身损害案件的赔偿都应依法主动的把这些项目列入其中，并依照相关标准确定总体数额，诉讼当事人无权提出任何异议。但是这并不符合实际情况，因为根据不同严重程度的损害事实，受害人必然有着不同的损失项目及不同的损失计算标准，法官如果一概而论，审理必然就脱离了事实，对当事人也是不公平的，司法公正也就无从谈起。
对此，笔者认为，把损失范围列入事实部分，由当事人承担举证责任；把计算标准列入法律部分，由法官决定其适用，但赋予当事人因损失程度特殊而提出异议并申请法官适当考虑的权利以及当事人因其诉讼请求特殊而提供相应法律依据的义务。这样，在当事人所能证明的损失范围及损失程度的事实部分的基础之上，法官准确适用相关法律及计算标准，并公平确定损失数额。①医疗费：当事人应当承担三方面的证明责任，一是医疗费实收票据；二是证明此费用系治该伤所必需；三是后期继续治疗属确需及技术评估数额。②误工费：当事人应当承担误工事实存在的证明责任，即必须证明误工确属必需；有固定收入或有“经营性不确定收入”的，要以法律所认可的形式证明收入数额及因误工确实减少了收入。至于事故发生地平均生活费的法定标准则应有法官负责查明，而最终确定的数额应当在一定程度上体现受害人个人相应的社会价值。③住院伙食补助费和护理费：当事人应当承担住院事实存在的证明责任，对护理费应当另外严格证明伤情严重、必需专人护理的事实，至于两项费用计算的法定标准则由法官依法查明。④残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费：此四类费用需要当事人证明受害人残疾及残疾程度或者死亡的事实，费用计算标准及数额完全依照法律的规定进行确定，当事人无权提出任何异议。⑤被扶养人生活费：当事人应当证明受害人死亡或残疾致丧失劳动能力的事实，同时证明被扶养人及其无其他生活来源的事实。⑥交通费、住宿费：当事人必须提供相应票据，同时证明该费用是属必需（包括费用支出的具体明细及其合理性）。
另外，诉讼实践中还存在着其他一些有关问题。依据“不能因违法而获益”的法学理论，受害人的损失赔偿数额应当以实际发生损失范围为限。但实践中存在部分原告借用诉讼渠道报复被告当事人的现象，这样不但违背了实体法的精神，损害了侵权债务人的合法权益，而且严重损害了法院诉讼的尊严及其在人民心中的地位。①部分当事人乱列赔偿项目重复计算损失的问题。住院伙食补助费及误工费和残疾者生活补助费的规定相衔接地对受害人本人的日常生活费用给予了较为完整的保护，受害人定残日就必然在住院结束日之后，两者在计算日期上不应出现重复。对于死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人，误工费同被扶养人生活费相衔接地对其给予的较为完整的法律保护，并同样以住院结束之日为界不能重复计算。护理费是对较严重伤情受害人在住院期间进行专门护理的人员误工损失的法律保护，护理及护理人员数量必须由医疗部门专业性诊断来确定，受害人亲戚朋友的经常探视或长期守护依法不应属于此意义上的护理。与前两者不同的是，法律并未保护残疾者（住院结束后）的护理费用。②我国票据制度不健全现状导致票面损失远远高出实际必要损失所显露出来的社会问题。由于种种原因，我国票据制度管理尚不够严格，再加上中国“熟人社会”的历史传统，一名普通公民通过不正当途径搜集大量餐饮、交通、住宿等服务性行业的票据显得非常简单和平常，当事人也可能采用“移花接木型”假证蒙骗法院。所以，对于医疗费、交通费、住宿费三项“凭据支付”的损失项目，法官如果一概依照票据认定损失数额，必然造成这些票据性费用在原、被告之间的严重不合理分配，使得原告因违法行为而获益成为可能。对此，我国在逐步完善票据管理制度及相关行业财务监督制度的同时，应加强原告当事人的证明责任，即要求原告详实证明以上费用确属医疗、交通、住宿等所必需。需要特别指出的是，不同级别的医疗机构所开具的医疗费票据的严肃程度不同，对于基层医疗机构开具的 “手写式”、“单联式”医疗费票据来说，当事人可能以“举证便利原则”逃避举证责任的承担，我国应建立与鉴定人员、勘验人员出庭作证制度相类似的医疗结构相关人员出庭作证制度。③法院机关在鉴定过程中发挥过度积极的作用，使得当事人对法院审理该案的公正性产生怀疑。对受害人伤情的鉴定属于对损伤程度的医学认证，由原告在提出相关赔偿请求时作为待证的损害事实，对损伤程度的证明责任自然应有双方当事人来承担。在诉讼实践中，比较普遍的情况是“当事人一张嘴，审判员跑断腿”，只要当事人提出了鉴定或者重新鉴定的申请，其余的事完全由法院法官“包揽”，而“包揽”鉴定的结果是一方或双方当事人对该结论更加不信任，认为是暗箱操作的结果，这种不信任必然一直延续到审判结束，乃至无限期的延续。
（三）、违法行为与损害事实之间的因果关系
受害人所遭受的损害事实是否是违法行为人的具体行为造成的决定着违法行为人要不要承担受害人诉讼请求上的赔偿要求，即，原告当事人必须举证、论证证明损害事实同违法行为具有法律意义上的因果关系。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，……”的规定，把“侵害公民身体”同“造成伤害”关联在一起，实质上隐含了把因果关系作为侵权责任构成要件之一的法律原则。但是这一点在司法实践中往往被法官武断地忽略了，这就无意间减轻了原告当事人的法定举证责任，同时存在要求被告当事人对与其行为没有法律意义上因果关系的损失承担责任的可能。通过对相关诉讼程序的分析，违法行为的存在与否需要侦查机关、证人等社会科学方面的证据材料来证实，而损害事实（这里的损害事实并非指损失数额事实，而是专指受害人的身体、健康受到侵犯的医学上的损害事实）存在与否却只能由医疗机构等自然科学方面的证据材料来证实，对这两者之间的因果关系只有由法医学分析才能直接证明，即必须把对违法行为的侦查结论同对损害事实的诊断证明结合起来，并从法医学角度确定具体违法行为导致相应的损害事实的可能性与必然性。
1、一个生理平常的人在同样侵害行为的侵犯下，发生同样程度损害事实的可能性。即，如果该损害事实与该侵害行为存在必然的直接的因果关系，那么行为人就必须对行为引起的损失承担法律责任；但如果所诉具体侵害行为不可能导致所诉的损害事实，那么行为人就不应当对该损害事实承担责任。另外，受害人由于身体弱势及其他“抗侵犯能力”较差的原因，在同样侵权行为侵犯下造成了较重的损害事实，也同行为人的侵犯行为有着法律上的因果关系，违法行为实施人不能以此理由进行抗辩。
2、生理非正常人在该侵害行为实施后，导致了潜在病发的损害事实。即侵害行为仅仅构成了受害人潜在疾病发作的条件，侵害行为与该损害事实之间不存在法律意义上的因果关系，违法行为人也就不应对该损失承担赔偿责任。但是，如果侵权行为人对受害人的潜在病情知晓，仅以该具体违法行为为手段，并目的性的引发该潜在病症，那么造成损害事实的侵权行为就转变成了具体的“引发病症行为”，而不再是表面的违法行为本身，该侵权行为与损害事实之间就发生了法律意义上的因果关系。
（四）、主观过错与责任划分
大多数学者认为，一般侵权责任的归责原则是过错责任原则，即申请人必须能够用客观事实证明侵权人的主观上存在着故意或过失。与因医疗、交通及其他特殊侵权责任归责原则不同的是，一般人身侵权案件的双方当事人之间无客观上的举证能力差距，且对事件发生的预见能力、防止能力及预防义务也无特殊的法定要件，所以无需以过错推定或者无过错责任的归责原则来对一般人身损害案件的受害一方当事人进行特殊的保护。对行为人直接侵权行为主观过错上的认定规则上，无论故意还是过失都同样地要对因该行为实际造成的损失承担民事方面的责任。但具体侵权行为的发生环境应当影响民事责任承担的划分标准，侵害人应当依照过错责任原则在正常预见的损害发生程度范围之内承担责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条至第一百三十二条对因过错引起的责任划分问题作了较详细的分类规定。从诉讼程序的角度讲，当事人除提供相应证明材料外，更重要的诉讼责任就是对当事人过错情况及双方当事人责任分担的理论性分析，即，在那样的具体情况下，社会规则（包括法律规范与道德规范）希望公民作出如何的选择――应然行为，并比照当事人实际做出的选择――实然行为，无论是施害人，还是受害人，其各自的实然行为与应然行为的差距越大，则应对实际损失承担越重的民事责任，并以此依据划分责任分担比例。在“当事人主义”诉讼模式下，原、被告对主观过错及责任划分的举证、论证过程实际上就是说服法官支持或在多大程度上支持一方当事人主张的过程。这一过程是诉讼参与人对整个案件事实进行综合性分析的过程，而对这一责任划分的分析规则除开社会生活、逻辑推理、审判经验之外，没有也不可能有详尽具体的法律规定对其进行约束。实际生活中一般侵权行为的发生总有一个矛盾激化的过程，而最终损害的事实发生本身也是一个责任不断转化的过程。在司法实践中，法官必须充分考虑受害人及其他人员在矛盾激化中所起到的作用，法律应当要求双方当事人承担平等的避免损害事实发生的社会责任，而对于受害人同时又是施害人、而施害人同时又是受害人的情况，就应更是如此。
三、适合于基层法院的体制改革建议
以上通过诉讼程序上的要求保证当事人举证责任的合理分配，是基于当事人对诉讼游戏规则的完全知晓来阐述的，但是基层法院审判实践中，由于种种原因导致了当事人对诉讼程序的不熟悉以及其诉讼能力与法律要求之间较大的差距，使得诉讼不能依照既定的规则展开。法官审理案件的过程实际上就是把推理性很强的法律条文适用于实践性很强的社会具体问题之中，在中国法制建设还不够完善的现状下，法官审判过程中的一项重要的职能就是在法律条文的“理论性”与社会具体问题的“实践性”两者间寻找一个平衡点，特别是在基层法院，当这种“实践性”与“推理性”差距较大时，法官的这一寻找平衡点的任务就会相当繁重。针对这种现实，笔者认为应从制度上保证我国法制建设的顺利过渡，以真正实现我国法院系统“公正与效率”的工作主题。
1、主体诉讼能力方面，建议仿照刑事诉讼中“指定辩护”原则，建立民事诉讼的“委托代理建议制度”，即对低诉讼能力当事人，法官应当建议其委托代理人代为诉讼。事实证明，由于程序公正的要求，当事人的诉讼能力对能否真正保护当事人的合法权益起到了重要的作用。所谓低诉讼能力人群，除开那些聋、哑、盲等生理因素外，主要是从其对诉讼程序的知晓和理解水平来划分的。立案法官对当事人知识水平、理解与表达能力、程序规则的遵守意识等方面进行综合考虑后，以有利于最大程度保护当事人合法权益、提高庭审质量与效率为目的，对当事人提出聘请委托代理人进行诉讼的法律建议。这一制度并非强制当事人进行委托，仅以此促进我国诉讼代理制度化的进程。
2、建议建立当事人举证责任的告知制度，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。新的诉讼规则改变传统职权主义模式为现代当事人主义模式，即当事人负责自主地提出诉讼请求、自主地论证所提出的诉讼请求以取得法律的支持。但是这种规则的转变在一定时期内还不能被当事人完全知晓、理解与遵守，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款之规定，人民法院应当在过渡时期承担取得当事人对诉讼规则的知晓、理解与遵守的职责，且立案（送达）法官应当确保当事人真正知晓、彻底理解、保证遵守诉讼规则，并对顺利诉讼承担责任。告知内容上主要应当是举证责任原则与举证不能的诉讼风险，告知的目的主要是提高当事人的举证意识以及对诉讼风险的正确认识，告知的意义主要是防止由于当事人对“败诉”的不正确认识导致的信访、缠诉等诉讼后遗症问题，这也是我国部分公民整体素质特别是法律素质较低的现实对我国法院改革提出的必然要求。同时，在基层法院，针对当事人举证能力较低的现实，为了真正保证“公正与效率”工作主题的实现，为了提高庭审质量与效率，还应当建立“立案法官指导举证制度”，这样既能在具体诉讼问题上提高当事人的举证能力，还能促使当事人提早进入诉讼角色，并达到以较长时间的举证指导逐步走向当事人对诉讼规则的自觉遵守与执行。这一制度旨在使当事人在进入诉讼程序时能够平等的把握诉讼“游戏规则”，法官对当事人的举证指导应当在庭前送达的过程中完成。由于民事诉讼证据规则这一“城市规则”在基层法院实施中存在一定程度上的困难，在这种情况下，“立案法官指导举证制度”就成为基层法院一项很必要的制度。
3、进一步提高法官的调解工作水平，以在过渡期内达到司法审判的法律效果与社会效果相统一的国家政策。法律不是解决问题的唯一途径，在中国，法官除了依照法律审理该类案件外，更大程度上是把社会公德作为审理该类案件的依据。法官在承担依法审判的职责的同时，还担任着裁决职能之外的一种行政性责任，即，凡经法院审理的案件必须彻底解决纠纷，而不能仅仅局限于具体案件的审理；而有的时候为了能缓解矛盾，甚至可以把具体案件的审理放在很次要的位置，这是中国特色社会主义体制下法官审判职能的内在的政治需要。
参考资料：
1、《中国人身权法律保护判例研究》，光明日报出版社2000年6月出版，第517-522页。
宜昌中级法院
