内容提要：近期，国际唱片业协会向国内多家卡拉OK营业场所发出“索要MTV放映费”的律师函。相关案件的法院判决起到了一定的指引作用，但关于卡拉OK 版权界定仍众说纷纭。卡拉OK营业场所使用的MTV/MV是构成著作权下的电影作品、录音录像作品还是构成邻接权 下的录音录像制品决定了争议双方的权利内容和范围，以及收费的主体和标准。

    关键词：作品 制品 版权使用费

    [案情]

    2003年9月22日，北京市第二中级人民法院受理了华纳唱片有限公司诉北京唐人街餐饮娱乐有限公司著作权纠纷一案。原告华纳公司诉称：该公司是郭富城演唱的《爱的呼唤》、《有效日期》、《听风的歌》三首MTV作品的著作权人。2003年2月25日，原告发现 被告唐人街公司以营利为目的，将其享有著作权的上述作品以卡拉OK的形式向公众放映 .该公司作为上述作品的著作权人从未许可被告唐人街公司以上述形式使用涉案作品。 故此，原告认为被告未经许可擅自放映涉案作品的行为，侵犯了其著作权。请求法院判 令被告立即停止侵害原告对涉案作品所享有的放映权的行为；并赔偿原告经济损失30万 元。被告唐人街公司辩称：原告将由表演者郭富城演唱的歌曲摄录制作的MTV只是一种 传播词曲作品的技术手段，MTV本身并不具备著作权法所述作品的独创性，并不是著作  权法所称的作品，而属于录音录像制品，且原告提供的国际唱片业协会出具的版权认证 报告也表明原告所享有的权利为录音制作者权；唐人街公司在其卡拉OK 的5000首曲库中 确实包括涉案三首歌曲并可以由客人点击播放，但涉案三首歌曲是其自北京昆达星光科 技发展有限公司购买的卡拉OK点播系统的专用曲库中所包含的。因此，被告未侵犯原告 所享有的录音制作者权，录音制作者权并不包括放映权。

    双方的争议焦点是卡拉OK是著作权法所称的作品还是录音录像制品。

    北京市第二中级人民法院经审理后认为：涉案MTV属于我国著作权法所规定的以类似摄 制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。根据涉案MTV光 盘彩封上标注的版权标记，华纳公司为涉案MTV作品的创作完成人，被告唐人街公司对 于原告为涉案MTV作品制作人的身份不持异议，因此应认定原告华纳公司对涉案MTV作品 享有著作权，应当受到我国著作权法的保护。被告唐人街公司未经原告许可，放映原告 享有著作权的涉案3首MTV作品，侵犯了原告对涉案作品所享有的著作权中的放映权，应 当承担相应的法律责任。虽然唐人街公司自案外人处购买取得了包含涉案MTV作品的曲 库，但其涉案放映行为并非为个人欣赏目的而合理使用涉案作品，其放映行为应当征得 著作权人的许可，因此唐人街公司提出其放映的涉案作品来源于其自案外人处购买的曲  库，其不应就此承担侵权责任的抗辩主张依据不足，法院不予采纳。对于原告华纳公司 请求法院判令被告唐人街公司承担停止侵权、公开赔礼道歉及赔偿经济损失和因诉讼而 支出的合理费用的法律责任的主张予以了支持。根据《中华人民共和国著作权法》的相 关规定，北京市第二中级人民法院对案件做出了如下判决：一、北京唐人街餐饮娱乐有 限公司于判决生效之日起，未经华纳唱片有限公司许可，不得实施涉案放映《爱的呼唤 》、《有效日期》、《听风的歌》3首MTV 作品的行为；二、北京唐人街餐饮娱乐有限公 司在《中国文化报》上就涉案侵权行为刊登向华纳唱片有限公司赔礼道歉的声明；三、 北京唐人街餐饮娱乐有限公司赔偿华纳唱片有限公司经济损失23000元；四、驳回华纳 唱片有限公司的其他诉讼请求。

    [评析]

    关于这个案件的判决虽然已经做出，但是对于卡拉OK厅使用的MTV/MV等的在著作权法上的定位、卡拉OK及相关娱乐行业今后应遵守什么样的规则却无明确的说法。其实，在此次卡拉OK版权纠纷之前，国内已经发生了几起有关音乐作品及其版权费用的争议，引起了社会的广泛关注。2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。2003年11月，中国音乐著作权协会又以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将TCL告上法庭，并索赔 1200万元。那么这些案件是否意味着人们日常享受的诸如背景音乐、手机音乐、卡拉OK厅的MTV不再是免费的午餐？对此，相关各方有不同的反应。国际唱片业协会指出，目前50家唱片公司通过国际唱片业协会发律师函，目的是提醒卡拉OK场所，没有经过唱片公司允许而使用其原声原唱的卡拉OK是侵权行为。唱片公司不希望使“免费使用”变成一种习惯，而应按照著作权法和国际惯例支付版权使用费。很多歌厅经营者都表示要尊重知识产权，但仍有许多争议，如一些 KTV经营者认为比较容易接受支付象 征性费用；有些经营者则认为多家娱乐场所应该团结起来，共同应对“放映费”问题及 其以后娱乐业要面对的诸多涉及知识产权使用、保护等问题。虽然，目前还没有任何相 关的管理机构做出明确的表态和采取实际措施，但唱片公司向使用其作品的经营性场所收取部分版权使用费却是国际惯例，因此政府应尽早出台相关的具体条例保护各方的权益。

    一、作品、制品之争——利益之关键点

    （一）以“独创性”之试金石来判断卡拉OK的真正属性

    在本案例中，以唱片公司为代表的作品派认为“MTV是一种以音乐为主题，利用蒙太奇进行创作的小电影，为了更好地表现音乐作品，一部仅两三分钟的MTV，却凝聚着编导、演员、美工等人员的创造性劳动，其制作成本相当于两三小时的电影制作”。（注：中国艺术网：//www.chinaartsweb.com.）所以应当属于著作权法保护的作品范畴，制作公司享有放映权及许可他人使用等各项权利。

    而作为制品派之一的唐人街娱乐公司指出，“MTV的作用就是最大限度地表现词曲作品，所以只是一种包装或传播技术，它的独创性仅体现在传播方式和表演手法上”，（注：//finance.sina.com.cn/roll/20031112/0416514596.shtml.）并不具备著作权法所称的艺术领域的独创性，是“录音录像制品”，不是著作权法所称的作品。因此唱片公司只能主张其获取报酬的权利，而并不享有MTV的放映权。

    笔者认为，要明确MTV到底是作品还是制品，应先明确把MTV、卡拉OK等相关概念。MTV即音乐电视，是以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种声、画合一的电视艺术体裁充分运用光、色、构图、运动等各种造型因素，利用电子编辑、三维动画和数码编剪系统等后期技术制作手段，将电视画面造型语言的诸多元素从传统的制作规范中解脱出来，利用分解的、变形的、多层画面的拼叠组合等形式构建一个多维时空形态。

    卡拉OK，英文为“KARAOKE”，即卡拉OK录音，原意为自动伴奏录音。（注：见《新时代实用英汉大辞典》，外文出版社1997年版，第394页。） 卡拉OK最早出现在日本，当时是为了替代演出中的乐队从而降低演出成本，“卡拉”在日本语中意为“空”，“OK”则表示“管弦乐队”之意，综合之意即为 “空的管弦乐队”。但日本的卡拉OK厅并不播 放原声原影的卡拉OK.

    但是关于卡拉OK、MTV等定义的清晰化并不必然导致其法律定位和归属的确定性。著作权规定的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是著作权法保护的作品之一。根据我国《著作权法实施条例》第4条第10项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助 适当装置放映或者以其他方式传播的作品。根据我国《著作权法实施条例》第5条规定 ，录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。录像制品，是指电影作品和 以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像 的录制品。录音录像制作者是指首次将表演实况的声音形象或者其他声音形象录制下来 的自然人或者法人。笔者认为，判断MTV是电影作品以及以类似摄制电影的方法创作的 作品还是录音录像制品的标准，在于录音录像制作者是否进行了创作，其独创性的水平 有多高，是否达到著作权法上作品的保护标准。也正是基于这一标准和独创性的不同， 才产生了近来争议颇多的录像作品和录像制品的概念。作为判断作品是否受保护的实质 性标准的“独创性”这一概念在英美法系国家的著作权法中是以“originality”一词 来表述的。“由于英美法系国家的著作权制度并不刻意追求维护作者的创作成果，而是 根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播”，（注：P .E.Geller： Copyright in Factual Compilations， U.S.Supreme Court Decides the Feist Case， IIC，Vol122[6/1991]，转引自金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究 》1995年第4期。）这些国家对独创性的要求较低。与英美法系国家著作权制度不同，大 陆法系国家一开始就采取了较严格的“独创性”标准。因而大陆法系国家著作权制度的 目的在于通过对著作权的保护来鼓励人们发挥创造才能从事智力创造活动。上述立法价 值充分体现在其对“独创性”的规定中，“例如，德国对于大量日常的、平庸的及常规 性的东西一般不予以保护。”（注：吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠：《西方诸国著作 权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第41～42页。）

    由于两大法系对“独创性”要求的标准不同，将可能导致在一国被认为具有独创性并 受到保护的作品在另一国却被认为不具有独创性而得不到保护。而对于MTV将可能导致 在英美法系国家被认为独创性达到作品的要求而在大陆法系国家被认为是邻接权下的录 音录像制品。

    根据我国著作权法对作品的实质性条件的规定，作品的独创性的含义有二；一是作品系独立创作完成，而非剽窃之作。二是作品必须体现作者的个性特征，属于作者智力劳动创作成果，即具有创作性。我国虽然是大陆法系国家，但由于“著作权制度的概念系统在其形成和发展的过程中始终遵循其自身发展的客观规律性，始终受到它所根植的特定的社会环境的制约，”（注：金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究》1995年第4期。）因此，我们既不能照搬德国著作权法对独创性过于严格的要求，也不能采用美国对独创性的过低的标准。笔者认为，美国1991年的Feist一案所确立的独立创作 （independent creation）和少量创作性（a modicum of creativity）值得借鉴。在该案 判决中法院指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立 创作的，而且意味着该作品至少具有某种最低程度的创造性。”

    目前，我国卡拉OK厅使用的MTV主要有四种制作方式：1.对歌手现场表演进行录像；2.由原唱歌手演唱，MTV的画面也由原唱歌手演绎；3.由原唱歌手演唱，但画面上仅出现歌词和简单的景物和人物；4.由原唱歌手演唱，画面出现影视作品（大多为影视歌曲）。因此，对于MTV是否具有独创性属于著作权法上的电影作品就要具体问题具体分析。有些录像带，基本上是按照拍摄电影的方式和步骤制作的，以确定的声乐、器乐作品作为承载的主题形象，依据音乐体裁不同的内容和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情境氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。这种录像带明显属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的作品形式。上述按照第二和第三种方式制作的录像带如果其画面有与歌曲主题基本吻合的情节，画面与音乐融为一体，揉入制作者根据音 乐创作出的具有创造性的设计，则属于电影作品；第四种情况也大多归于此类，因为这 些影视歌曲基本上是根据影视作品的情节、主题而创作的歌曲，配上影视画面制成的。 但是此类MTV的制作，尤其是节选一些影视画面与歌曲融为一体，应先取得影视作品制 作人的同意并支付费用，否则该MTV本身即是侵权作品。另外如果上述按照第三种方式制作的录像带，仅是一些景物、人物的重复播放或者二者的简单结合，即没有与歌曲主题相关的情节和氛围，甚至没有任何关联性，是否属于电影作品？

    笔者认为，关键在于不要将独创性与新颖性相混淆，看录像制作者是否进行了创作。比如，即使两个摄影师同时在同一个地点对同一对象进行拍摄，则拍摄的作品即使看起来差别甚小，也各自享有独立的版权。同样，当录像制作者用类似摄制电影的方法组织音乐、美术等方面的创作，即使是拍摄一些简单的景物和人物，但著作权法保护的是思想表达形式而非思想表达本身，因此当录像制作者将其摄制的画面与音乐合成，则一个新的表达形式产生了，一个著作权法意义上的作品也就形成了，因为这种合成的本身就是一种独创性的表现。对于用第一种方式制成的录像带，即通过对现场表演或现场事物、事件的直接录制则分为两种情况。一种的录制过程与电影的摄制过程基本相同，即也包含了导演对原剧本的加工、创新，其他人员的创造性劳动等。这种就应归入电影作品。“有一种是简单地以录像机录制戏剧、舞蹈的现场表演。这种是否算电影作品，则有很大争论”。（注：郑成思：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年版，第231页。）笔者认为，这种录像带不属于电影作品，而是录音录像制品，即对任何表演实况的声音形象或其他声音或形象的专门录音录像，不具有独创性，因而属于邻接权的范畴。

    （二）著作权、邻接权对卡拉OK之保护

    卡拉OK是属于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品还是录音录像制品，关系到权利人的权利内容及其行使。因为前者属于著作权的保护对象，后者属于邻接权的保 护对象，二者存在不同，如著作权的权利范围比邻接权的权利范围广得多，这一点从具 体的法条就可以看出，邻接权的保护期限比著作权短一些，而且邻接权一般没有精神权 利（表演者权除外）。邻接权，英文为Neighboring rights，法文为Droits voisins，原 意为相邻、相近或者类似的权利，作为法律用语，指与著作权相邻的权利。包括表演者 对其表演享有的权利、录音录像制作者保护其录音录像的权利和广播电台、电视台保护  其广播电视节目的权利。邻接权这个概念，大约在20世纪60年代才出现，“不少国家在 国内立法中加以保护以外，还随着录音录像制造业的国际化和录音录像制品的国际发行 量的增加，代表艺术表演者和录音录像制作者利益的行会组织，他们不仅要求国内立法 ，而且要求制定一项或数项国际公约来保护他们的利益。”（注：白有忠：《知识产权 手册》，人民出版社1992年版，第79页。）这样便出现了保护邻接权的国际公约——《 罗马公约》（1961年）、《唱片公约》（1971年）以及《卫星公约》（1974年）。我国还没有 参加任何保护邻接权的国际公约，但在立法和实践中已承认并保护表演者、录音录像制 品制作人和广播电视组织的权利。

    根据我国《著作权法》第10条的规定，著作权包括下列人身权和财产权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。我国《著作权法》第41条规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。可见，二者的权利范围是不同的。通 过不同的方式制作的MTV属于不同的法律范畴—— 电影作品和以类似摄制电影的方法创 作的作品或者录音录像制品，因此也指向不同的权利义务。作品的著作权人享有录音录 像制作人所没有的放映权。所谓放映权是指作者或其他著作权人享有通过放映机、幻灯 机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利 .放映的本质特征是将电影作品的影像或影像连同声音向公众再现。这里的公众，是指 亲朋好友以外的群众，包括特定的和不特定的均在内。（注：李建国：《中人民共和 国著作权法条文释义》，人民法院出版社2001年版，第113～114页。）这项权利是此次 修改著作权法新加的一种权利，是随着科学技术的发展而发展起来的。本案所涉的华纳 唱片有限公司就是以北京唐人街餐饮娱乐有限公司未经许可擅自放映涉案作品的行为，侵犯了原告的著作权为由，要求法院判令对方立即停止侵权行为的。而卡拉OK厅一般将MTV作品收录在设备中，供消费者点歌时选择。这种收录行为不可避免地导致放映行为的发生，因此经营者的行为属于以放映的方式使用作品，在未经著作权人许可的情况下，这种行为就构成侵权。根据我国著作权法，电影作品有放映权，而录音录像制品没有表演权和放映权。因此在这场国内卡拉 OK厅面临版权索赔的事件中，MTV是否构成电影作品成了唱片公司能否成功要求卡拉OK厅停止侵权、支付放映权报酬的关键。在MTV构成录像制品的情况下，卡拉OK经营者对MTV进行商业使用，仅对音乐著作权人支付表演权报酬。“在MTV的影像成分构成电影作品的情况下，MTV制作者能否要求卡拉OK经营者支付放映权报酬，还要看MTV的发行权报酬或售价中是否已经包含了放映权报酬。如果M TV的发行权报酬或售价中被认为已经包含了放映权报酬，MTV 制作者自然不能再要求卡拉OK经营者支付放映权报酬”。（注：刘波林：《MTV收费：钱要拿得明明白白》，《中国知识产权报》2004年4月7日。）

    二、卡拉OK版权使用费——利益之实质点

    （一）收费主体尚未明确

    目前，国内已有两家律师事务所受海内外50家唱片公司的委托，向全国1.2万家卡拉OK娱乐场所发送律师函，要求其经营者停止擅自使用中外权利人的音乐电视/MTV、音乐录 像/MV和卡拉OK作品，并要求他们对这种侵权行为支付赔偿金。伴随这场卡拉OK版权争 议的还有使用卡拉OK应交纳的版权使用费的收费主体极其不明确，在实际操作中导致收 费混乱甚至产生应该免费使用的惯性思维。我国《著作权法》第15条规定：电影作品和 以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。所谓电影制片人 是指主持、组织、投资电影作品并对其电影作品负责的投资人，包括自然人、法人和其他组织。“制片人的作用是汇集必要的财力、艺术力量和技术力量，用于视听作品的摄  制和使用，以及承担做好工作的法律责任”。（注：国家版权局：《著作权的管理和行 使论文集》，上海译文出版社1995年版，第405页。）英国1988 年的《版权法》第9条规 定“（1）与作品相联系，本编中的‘作者’系指创作人。（2）该人应当是——（a）在录音 或影片的情况下，对录音或影片制作之必要安排承担责任的人；”“句子拐弯抹角，但 制片人立即抓住不放，如同拿破仑抓住皇冠一般，宣称他们是唯一的作者”。（注：国家版权局：《著作权的管理和行使论文集》，上海译文出版社1995年版，第408～409页。）可见，制片人享有电影作品的著作权是国际通行做法。我国此次修改著作权法也明  确该类作品的著作权由制片人享有的。但是现在很多卡拉OK厅的经营者将音频的费用交 给了中国音乐著作权协会，而却不知将视频费交给谁，目前我们国家除了中国音乐著作权协会，并没有视频收费的相关的集体管理组织。实际上，MTV作为一种集音乐和画面为一体的视听作品，商业性使用者只需将MTV的使用费交给制片者，即唱片公司，而无须既交音频的费用又交视频的费用，不仅导致双重交费，也带来实际操作中的不便。

    如前所述，有些KTV等娱乐场所使用的卡拉OK、MTV等属于录音录像制品的范畴。卡拉OK作为大众休闲娱乐工具，是新技术应用的结果。而基于同样的原因产生的新的作品传播者——录音录像制作者也希求法律对他们的保护。“因为录音录像制作者在制作过程 中也需投入大量的人力、物力、财力以及技术力量（如对演员的选择、判断及风险承担等）”。（注：乔玉君：《论著作邻接权的法律保护》，《科技与法律》1997年第1～3期合订本。）而随着技术和传播手段的发展，有关邻接权的侵权事件（包括此次卡拉OK等娱 乐场所被索著作权使用费事件）将会经常发生，因此宜建立一个邻接权集体管理组织来 行使邻接权的相关权利。例如德国就有邻接权集体管理协会（GVL），“主要对以下三部分人收费：（1）广播组织，即向广播表演节目的人收费；（2）机械表演者，即对通过器械 播放音乐的人（如卡拉OK厅等）收费；（3）私人复制者，对使用机械复制作品的人征收设 备和使用费”。（注：卢旺存：《德国著作权保护机构及著作权集体管理协会》，《社科纵横》1999年第5期。）通过统一的邻接权集体管理组织的管理，既能有效维护邻接权人的相关权利，又能使社会更高效更广范围地加以利用，同时培育一种普遍尊重知识产 权以及邻接权的法律氛围。

    （二）卡拉OK版权使用费的收取标准

    此次索赔行动的索赔目标为以卡拉OK为主业的经营者、设有卡拉OK厅的夜总会及不以 卡拉OK为主业但使用卡拉OK曲目作品的餐厅、酒店等，索赔标准是参照香港的收费标准 .香港首播每首歌收取5～10万元的版权使用费，收取时间是唱片上市后的3～5个月。 参照这一标准，此次索赔是根据每一家KTV的经营规模、使用程度和地区经济情况制定 的赔偿金，金额在7000元至120000元之间。根据国家版权局2000年的试行文件《使用音 乐作品进行表演著作权许可使用费标准》和《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可 使用费标准》，对夜总会、歌舞厅（含卡拉OK歌厅）、迪斯科舞厅场所规定按营业面积进  行相关收费。营业面积不足100平方米的，每平方米每天收费0.15元；营业面积超过100 平方米的，增加的部分每平方米每天收费0.02元。但是全国各地经济条件不同，经营水平和收费标准也肯定有差别，版权收费标准也应该因地而异，而不能机械地参照香港或国际标准。

    笔者认为，要确定MTV的收费标准，还应考虑以下几个因素：首先，MTV的独创性程度，独创性程度越高，表明其艺术水准越高，能带给顾客更好的艺术享受，相应的费用也越高；反之，则收费较低。其次，MTV在卡拉OK厅使用率的高低也应是影响收费标准的 因素之一，可以通过某种程序对点唱机中每首歌曲的使用次数进行量化统计，使用频率高的说明该MTV的市场受欢迎程度高，因此使用费也应与之相符。另外，MTV的制作成本 的高低，即制作人对MTV的投入 （包括资金、人员、设备等）也应反映到MTV的版权使用费上，这样才能体现公平原则。以上的参考因素可以综合起来考虑，可以更公平、合理、科学地确定 MTV的收费标准，既有利于MTV的著作权人经济权利的实现，同时也有利于形成一个普遍尊重版权的社会环境，从而促进更多更好的作品诞生，达到既丰富群众的文化娱乐生活又使卡拉OK业赖以生存的MTV/MV获取更高的质量源源不断的供给的良性循环。

    潘淑红