时间进入2005年8月，我国《物权法》草案公开征集意见，在此关键时刻，我们想探讨一下商品房配建防空地下室的所有权问题。
根据现行做法，商品房居住小区配建防空地下室“系国有资产”，在开发商将小区建设完成后将配建防空地下室无偿交给各地方政府人防管理部门，由其代行所有权。相关的法律规定有：我国《人民防空法》第三十七条“国防资产归国家所有”；国家人防办、国有资产管理局[1998]国人防办字第21号文件第二、三、六“人防工程是人防国有资产”、“人防国有资产是国防资产组成部分，在法律上确认为国家所有”、“人防国有资产实行国家统一所有”等等。
但是，这里有一个问题引人注目，就是，在整个商品房小区配建防空地下室的过程中，国家财政没有投入过一分钱，也没有经过国有化征收或征用程序，更没有给予补偿，其财产权因什么取得呢？根据民法原理，所有权的取得包括生产、孳息、国有化、没收、遗失物、所有人不明的埋藏物和隐藏物、添附、转让财产、继承或受遗赠、其他合法原因（合作社合股集资、国家赎买、征收、征购、征用）。显然，商品房配建防空地下室所有权归国家所有，是有问题的。过去在城市地下建设的人防工程，比如杭州地下的防空洞，是国家财政投资建设的，其所有权归属于国家没有疑义。但是最近十几年兴起的商品房小区配建防空地下室，是由开发商投资建设，然后把大产权分割成小产权卖给业主。当整个楼盘卖完后，开发商就不再留有什么权利了，打个浅显的比方，就是开发商做了一个大蛋糕，把它分成一块一块分别卖给不同的业主，当蛋糕卖完后，开发商就不再保有所有权了。小区配建的防空地下室已经列入开发成本，也就是说，业主买房的房款中已经包括了防空地下室的成本，显然，防空地下室的所有权已经进入私的领域，而不能一以概之“系国有资产”。
从另一个角度讲，业主的小产权显然不仅仅限于户型套内的空间和面积，还包括列入公摊面积的楼道、电梯井、消防井、物业管理用房等面积，这部分面积是按照业主购买的商品房面积按份分摊共有的。这在买房合同里一般都有明确约定，行业规范也有强制性规定。
实际上，业主的权利并不局限于上面两个层次，应该还有第三个层次的所有权，即没有列入分摊的小区配套设施，诸如会所、道路、绿地、人防工程、车库、幼儿园、小学等等，他们的所有权也应该归小区全体业主按份共有。这是有法理法律依据和现实证据的。在法理依据方面，商品房所有权属于物权法中的建筑物区分所有权，现在通行的观点认为建筑物区分所有权为由专有所有权、共用部分持分权及成员权等三要素构成的特别所有权[1].我国正在紧锣密鼓制定的《物权法》也采用了这种观点。其中的“共用部分持份权”也称“共有所有权”，是指建筑物区分所有人在依照法律或管理规约的规定，对区分所有建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。显然，它不仅限于列入公摊面积的部分，而且包括道路、绿地、会所、人防工程等等。这方面也有明确的法律依据，比如，我国《人民防空法》第五条规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”收益权是所有权的一项核心权能，由此我们可以认为《人民防空法》实际上规定了商品房居住小区配建防空地下室的所有权归于小区全体业主共同共有，因为，该工程是由全体业主投资建设的。这是有事实方面的证据的，各开发商在工程招标时都把人防工程造价列入了成本预算，竣工成本核算中也都包括了这一块建设成本，也就是说，业主买房的价格中已经包括了人防工程的价钱。这个证据在各建设主管部门备案的工程造价中很容易找到。尤其一些预售的商品房，开发商实际是用业主预交的房款盖的房子。总之，业主作为小区配建防空地下室最终的实际投资人，是不争的事实，不论政府主管部门、开发商，还是业主，这一认识基本是一致的。
实务中，以“建设费用分摊进入住房销售价格”作为业主所有权的边界也是一种通行做法，比如，我国2003年9月1日实施的《物业管理条例》第六条第八项和第二十七条分别规定了业主对物业共用部位、共用设施设备等的所有权、使用权、知情权、监督权等等。[2]我国著名学者王家福教授对其中“共用设施设备”的解释，是指物业管理区域内或者单幢房屋内，建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水井、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟、渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和房屋等。[3]可见，小区绿地、道路、车库、学校、幼儿园等等配套设施都是可以归小区业主所有的，关键看建设费用是否分摊进入住房销售价格。
实务中的另一个重要证据是各商品房小区的物业管理服务协议中都把小区配套设施设备及其运行的维护和管理作为物业管理服务的内容，其中对“共用设施设备”的界定是“指共用的上下水管道、落水井、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、通讯线路、网络线路、照明、供气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。”[4]可见，业主支付的物业管理费中包括了对这些共用设施设备的使用维护管理的费用，如果这些东西不属于业主，业主凭什么管理它们？又凭什么为它们支付物业管理费？
关于商品房小区物业所有权的边界问题，华远房地产公司的老总任志强先生早在2002年初就有精辟的论述，他在《谁是物业的主人？》一文中引用香港现行的相关制度，设计出了如下小区物业的归属，并允诺华远今后将试图按这种办法来做：[5]
1）将被出让的土地权利全部按独立业主拥有的建筑面积比例计算出各自拥有土地权利的比例，享受拥有一定比例共有土地的权利和承担相应的义务（包括交纳土地税费和管理费）；
2）将所有按现行政府规定不能列入每户建筑面积分摊的配套面积按已分摊了建筑面积后每户的面积计算出各自享有的小区共有配套面积的权利的比例，并按这个比例共同承担相应的义务（包括交纳管理费、维护、维修费用等）；
3）共有的权利中包括了共有的屋顶、墙面、围墙等所有非独立物权的权益（也包括电梯、设备等）。
其中第二点实际涉及了诸如人防工程所有权归属等未列入分摊的配套面积的权利设计问题，可见，这部分物业的所有权归业主共有的制度安排实际也是一种先进国家和地区的惯例。
现实中，由于未列入分摊的商品房配套设施产权归属不明确或者不合理，带来了很多问题。比如：作为配套设施的幼儿园，却用作经营性场地，面向社会公开招生，本小区业主的孩子反而入不了园，不得不去离家很远的幼儿园，会所开设的健身房游泳池里挤满了非小区人士，业主要游泳健身得排长队等半天，尤其象配建防空地下室被出租当旅馆住满大量闲杂人员的事情，更成为目前各商品房小区的通病和严重的安全隐患。
这里关键要解决的问题是：业主权利的边界到底在哪里？
通过上面的论证，我们得出的结论是：业主的所有权不仅包括屋内的所有权（第一层次的所有权）和列入分摊面积的房屋共用部位的所有权（第二层次的所有权），而且包括小区配套设施设备的所有权（第三层次的所有权），其中就包括配建防空地下室的所有权。
在我国《物权法》呼之欲出的今天，我们来探讨这个问题，无疑具有重大的现实意义。对于平常百姓来说，一套商品房可能就是他们平生最大的一笔物业，那么，其所有权的边界究竟在哪里？希望立法部门在制定《物权法》的时候能够充分考虑到这些问题，把建筑物区分所有权规定得更加具体明确一些，给商品房业主一份边界明确的物权。
最近，某小区的九位业主代表整幢楼的业主起诉有关人防管理部门，请求将小区配建防空地下室的所有权确权为全体业主所有，这是一个新颖的案例，值得我们关注和研究。
我国《宪法》2004年修正案第十三条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此，对于应该属于业主所有的防空地下室，如果要归国家所有，必须经过国有化征收或征用并给予补偿这道程序。实际上，在和平时期，并没有国有化征收或征用的必要，战时征收征用也不迟。合理的制度安排应该是平时商品房小区配建防空地下室的所有权归小区业主共同所有，使用权、收益权都归业主；战时由国家征用；战争结束则使用权归还业主。当然业主平时使用人防工程必须遵守有关法律法规并接受人防部门的管理监督。值得注意的是，前面提到的[1998]国人防办字第21号文件第十二条规定“人防国有资产按实物形态划分：有人防工程和交由人防办管理的防空地下室。”这里实际表达出“人防工程”具有广义和狭义概念上的不同，广义的人防工程包括防空地下室，狭义的人防工程则和防空地下室一起构成广义的人防工程概念。“人防工程系国有资产”应在狭义的概念上使用，仅指国家财政拨款建造的人防工程。而商品房小区配建防空地下室则不能一概认为系国有资产，而应表达为国家拥有管理权，正如前面21号文件中所表述的是“交由人防办管理的防空地下室”。
法律不得与宪法相抵触，而我国〈立法法〉第八条第二款规定，民事基本制度和对非国有财产的征收只能制定法律，因此，规定商品房小区配建防空地下室属于国有资产的有关法律规范性文件等应属无效。而我国即将出台的《物权法》应对此作出明确规定。
参考文献：
[1] 参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版第146页。
[2] 我国《物业管理条例》第六条第八项规定：业主“对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。”第二十七条规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。”
[3] 参见王家福主编：《物业管理条例释解》，中国物价出版社2003年12月出版，第9页。
[4] 参见华清嘉园、清林苑《前期物业管理协议》文本。
[5] 见2002年2月26日《北京日报》文章：“谁是物业的主人？”
陈岳琴
