《合同法》第2ll条第l款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息……约定不明确的，视为不支付利息”。笔者认为，此规定不利于培育信用至上的全民意识和社会道德，存在一定的缺陷。按照字面分析和逻辑推理，对“约定不明确”的理解，包括两层含义：一、双方进行了约定；二、约定的内容有争议，处于不明确的状态。对利息有过约定这一前提是毫无疑义的。立法机关作出这样的选择，固然有其合理的因素，但本条作为裁判上的依据，存在着弊端。有必要思考以下问题：什么是相关问题以前适用的规则？执行目前条文引起的弊端是什么？如何避免、弥补由此产生的缺陷？
在公法和私法的划分上， 《合同法》虽然具有一定的公法意义，但在本质上以私权为中心，属私法范畴。法理上，本条有违私法的基本理念：立法技术上，与总则的原则有冲突，违背法律作为整体的一致性：司法实践中，为债务人对自己违背诺言的行为提供了法定的抗辩事由，使法律所要体现的良好道德秩序受到冲击，降低社会的信用度。因此，从理论上对该条文重新加以审视和论证，不仅必要，亦有重要的理论价值和实践意义。
一、《合同法》实施前同类问题的适用依据
《合同法》实施以前，司法过程中对利息约定不明的案件，适用最高人民法院的两个司法解释。l、《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见 （试行）》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。2、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以参照本意见第6条规定计息”。第6条“民间借贷的利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍 （包含利率本数）。”
最高法院对利息约定不明的案件， 《合同法》实施前意见明确，即债务人应当支付利息。经过十多年的实践，理论界、实务界积累总结了大量成功的司法经验，效用已为实践所证实，有其存在的合理性。司法实践为法律的完善提供了有价值的参考信息，立法时充分考虑实践经验和理论研究成果，无论大陆法系还是英美法系均予以重视。美国著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”[1]过去的经验指明了未来的方向。我国本来可以以《合同法》的制定为契机，通过立法程序对最高法院的解释加以法律化，但却为了保护债务人的利益等因素而否定，就能够为立法机关提供参考的丰富的司法经验总结而言，立法机关的选择不能不说是一件憾事。
二、现行法律条文的弊端
（一）有悖于《合同法》立法指导思想
《合同法》第l条规定了“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。立法指导思想，是用以指导立法和司法活动的思想理论体系，即立法宗旨，是制定和执行法律的出发点和依据，贯穿整个立法、司法过程中。保护合同当事人的合法权益是首要立法目的，以实现物的最高价值和最大利益。而第2ll条与意思自治和社会正义相矛盾，不符合债务人信用不高的国情，与市场经济追求合理利益的导向不一致，有悖于《合同法》立法指导思想。
（二）有违私法契约自由、诚实信用的原则
借款合同属私法领域的民事法律行为，为了适应社会急速变化和复杂化的需要，各国在私法实体法中普遍确立了“意思自治、诚实信用”原则。意思自治要求债权契约基本上应予自由，对合同的内容、履行方式和期限等事项由当事人自主协商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正义性要求立法从全面干预向尊重当事人意思自治观念转变。只有当事人彼此都接受双方同意的契约的约束，才是市场经济条件下实现利益最大化的唯一现实选择。[2]诚信原则由道德规范上升为法律准则，要求当事人在交易中恪守信用，以诚实、善意的态度行使权利，双方应对他方根据善良与公平原则全面履行自己约定的义务，不欺诈和损人利己。
《合同法》第lO条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《民法通则》第56条也规定法律行为可以采取口头形式。学术界认为，私法有别于公法，私法中即便用词是“应当”，也意味着法律为行为人提供了一种最佳模式，而不是“唯一、必须”的方式。勿庸讳言，口头允诺也是法律意义上的承诺。合同的成立往往经过要约、承诺两个步骤。要约一经承诺，即发生法律效力，非因法定事由，不得变更，即禁止翻约。英美法系有信赖利益赔偿的条文，规定合同形式上成立后，即使实质上无效，但当事人因善意相信对方所致的损害得以赔偿。其法理依据是为避免不公平，诺言仍有约束力。[3] 法律尊重任何人不得从其错误行为中获得益处的原则，违背诺言，显然有过错。举重明轻，英美法有约因的无效行为之诺言尚且有约束力，对已承诺支付利息，只是内容不明的案件，诺言当然也应具有约束力，债务人应按照一定的标准支付利息。“允诺后不可否认”是实体法的一个基本理念，有过约定，合同必须遵守。
我国立法上为了避免发生争议，规定约定不明视为不支付利息，虽然给司法带来便利，但把当事人之间的利益、当事人利益与社会整体利益作利益衡量，弊大于利。从长远的观点看，与良法的标准有矛盾，仅有助于诉讼的一方，而不公正地压制了另一方。使出尔反尔的人通过司法程序赖帐得以成功，不利于维护良好道德的价值，有碍精神文明建设，助长不讲信用行为的发生。信用是民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。[4]社会是由个人构成的，市场由无数具体的个人交易组成。社会整体信用利益受到损害，民事主体对交易缺乏安全感，无疑阻碍市场经济的良性发展。市场经济是信用经济，信用要靠一点一滴积累起来，建立良好的社会信用，关键是市场主体的自律，需要法治。《合同法》第2ll条的导向是，守信者没有相应的鼓励和收益，失信者不仅没有得到应有的谴责与惩罚，反而造成不守信用有利可图的法律后果，产生很大的负面影响。今年，中央决定在全国范围大力整顿规范市场秩序，具有重大的经济意义和政治意义，有必要从立法上对日益严重的信用问题作出法律正义回应。
（三）冲击等价有偿原则，以公权力强行变更合同意图
产生于罗马法的私权概念，本质上是利已的。[5]债权权利的享用是出借人的目的，意图收取预期的利息。与古代法债权仅仅是物权的手段所不同的是，到了近代， “债权的权利和利息的享益如今是所有经济的目的，债权不复是指在物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]学者们主张，对有争议合同的解释，应根据协议时双方“意见一致（consensus ad idem）”条款探求真实意思。[7]借款合同中，有偿是原则，无偿是例外。订立合同的意图是使双方都受协议的约束，在支付利息这一内容上，是双方在平等情况下共同的真实意愿和期望，是当事人自愿为自己设定的义务，理应受到其允诺的意思表示的约束。
退一步说，如果债务人没有应允支付利息，双方达成借款协议的机会相对较少。若非债务人不履约，债权人可以获得预期利益，但因违约发生争议在先，债权人举证不能在后，因此视为不支付利息，是极不公平的。法律在平等保护当事人利益的前提下，尊重倾向于优先保护弱势群体利益的原则。讼争的状况下，处于弱势的是债权人而非债务人。因为相对于漫长的求偿过程、防止债不履行发生的可能性和举证责任上，债务人较债权人处优势地位。在债的不履行问题上，债务人对于自己履行义务过程中可能出现的特殊情况，较为了解，甚至能够最为合理和有效地抵御风险。只要债务人尽必要的防止努力，遵循诚信原则，履行约定的付息义务，是可以避免发生争议的。另一方面，由于出现了债务人不履行的新情况，债权人往往难以作出合理的推测，当初基于善良、诚实的判断未料到事情会发展到这种地步，发生这一情况是其不能控制和避免的。而且，债权人事实上也无法提供债务人不履行义务真正原因的证据，显然处于不利的诉讼地位。双方还本付息的协议未违反社会公共利益，而需要保护的法益即维护社会整体信用又特别重要，只是难以证明而已，为体现公平，保护社会和公共利益，也为避免行为人以此为借口逃避责任，应该有法律上的补救措施。
（四）立法技术上，破坏了法律的整体性
法律是体系化的规范，应从整体上理解法律，法的前款与后款之间、条文与条文之间（但书除外），总则和分则之间，在逻辑上、价值上符合体系的要求，保持一致性，至少前后不能出现矛盾的规定。整体性体现在立法上，要求立法者设法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作为整体的法律要求，法官尽可能假设法律是有一整套前后一致的，与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。马克思主义经典著作论证了法律的目的在于维护统治阶级利益，建立体现公平、正义并能反映时代进步的秩序。丹宁勋爵认为，思考法律时要探求法的目的、精神，应当作出倾向于实现公平、正义的解释，[9]不能违背法律体系上的立法宗旨和原则。《美国统一商法典》第l—102节规定，“本法典可以被自由地解释和运用，以促进实现构成本法典基础的目的和政策。”[10]
法律明文规定的基本原则是具有约束力的法律精神，具备克服部分成文法局限性的功能，应体现在法律全文中，而我国《合同法》第211条与总则的立法宗旨和基本原则冲突是显而易见的，不符合法的体系化要求。
（五）与诉讼的公力救济功能不一致
过错承担违约责任是公认的法律原则，有违约必有救济。自从罗马法确认过错责任以来，各国就继承并遵循这一准则。为体现法的惩戒性和补偿性，国际上，归责事由正呈现从过错责任向严格责任发展的趋势，《合同法》第107条也反映了这一变化。为什么一方不履约可以免除责任呢？法理上，怎能无视损害事实的发生而不予救济？
台湾史尚宽先生认为权利有公力救济和私力救济两种途径。[11]权利包含要求相对人履约和在受到侵害时有向司法机关要求保护的请求权。债权人诉诸法院，目的是谋求公力救济。如果通过国家强制力的介入，对合同进行裁决，因约定不明就推定为不支付利息，其期待救济的目的不仅不能实现，反而有利于对方，这与人类社会追求公平、公正的理想相冲突，对权利人显失公平。当一个人对法律的公平失望时，将以何种手段来为自己维权呢？谋求非法律非理性的私力救济也在意料之中。此结果是法治秩序所不期望的，也违背公力救济的初衷。公平、正义是人类永恒的追求目标，是法最基本的价值之一。当实体法的内容与正义的价值发生冲突时，立法、司法应作何种取舍？英美法系的法官可以解释法律，有“造法权”，对法律在一定范围内进行必要的修正和弥补。我国没有此法律依据和法律惯例，不能通过执法行为，而只能通过立法行为予以修正。《合同法》第54条规定，显失公平的合同有权请求变更或撤销，《民法通则》第 59条也有相关规定。法律行为可以变更，那么，显失公平的法律是否应予修改使之更完备呢？还是回复到“恶法亦法”的价值中？
三、国外法律制度的比较与合理借鉴
历史上，我国注重对德国、日本等国法律制度的继受，大陆法系成文法的立法例与我国有共同之处。本文也着重对德、意等国民法典的比较。《德国民法典》第 246条“债务应根据法律或法律行为的规定支付利息的，除另有其他规定外，其年利率为百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282条第1款“可请求的现金债权将产生法律上的当然利息……”。第1284条第1款“法定利率被确定为年率5％……”；第2款“如果双方没有确定约定利息限度，则10％的利率得被用来计算协商的利息”。第1815条第l款“除双方当事人有相反的意思表示外，借方应当偿付利息给贷方……”。[13]《法国民法典》第l 153条亦有法定利率的规定。[14]在亚洲，《日本民法典》第404条“关于应产生利息的债权，无另外意思表示的，其利率为年利五厘。”[15]台湾地区民法第203条“应付利息之债务，其利率未经约定，也无法律可据者，周年利率为百分之五”。[16]
一些国家规定了法定利率，借贷案件中，利息有约定按约定，无约定的从法定，目的是为了保护债权人利益，维护交易安全，体现了私权的有偿性。
虽然我国法律在性质上有别于资本主义国家的法律，但规范民间借贷，是各个国家共同遇到的社会问题，如何保障权益，维护交易安全是共同面临的社会需要。 [17]而且，德、意、法等国的法治史和商品经济的发展史比我国悠久，保留下来的许多制度经过历史的检验，有一定的科学性和合理性，具有比较意义。在如何有效调整市场经济、规范经济发展、防范市场风险的经验和措施上，可以从其解决的方法中，吸取有借鉴意义的法律制度，制定出适合中国特色的规则，洋为中用，以便我国的私法更能符合社会发展的需要，有利于社会主义法制建设和市场经济的发展。
四、完善《合同法》相关条文的立法建议
我国《合同法》立法上取“有疑义作不利于债权人而作有利于债务人之解释”的观念，即认为债务人在借贷法律关系中占弱势地位。在高利贷盛行的中世纪，该观念无可厚非。但事物并非一成不变的，观念也随着社会的变迁而发展。债务人属弱势群体的观念正逐渐发生改变，《意大利民法典》优先保护债务人原则的削弱就是例证，当今世界私法注重保护权利人利益的意识逐渐增强。结合我国国情，利息约定不明，有疑义不利于权利人的价值判断，在社会整体信用不高的情况下，缺乏合理性基础。
法律是人类的基础行为规则，必然要反映伦理价值，服从道德评判和伦理价值指向。如果法律把权利人的命运完全取决于债务人的施恩，其承认权利人可获利息；否认就没有利息，这就等于告诉人们违背明示或默示的诺言不仅不会受制裁，反而有利可图。这一规定不恰当地加重了权利人的责任，背离了重诺守信的伦理标准，与法的现实性即法反应社会存在，顺应社会现实的特性相矛盾，[18]忘却了法律对社会生活所负的使命。
为实现双务有偿合同当事人之真意，妥善协调利益冲突，明确市场交易主体的利益和责任，笔者建议参照国外法定利率的立法例中适合中国的合理部分，为实现公正而对受损害的债权人提供有效的司法救济途径，宜规定“自然人之问的借款合同，对利息没有约定的，视为不支付利息；对利息约定不明确的，推定为按同类贷款利率计息。”
确定这一法律制度，首先，符合我国传统伦理上对毁约行为人的否定性评价，突出法律在责难过错人方面的社会导向作用；其次，站在有利于弱者的立场上，为债权人提供了较高程度的保护，体现了社会公平和正义；最后，借鉴了大陆法系强调理性主义和英美法系偏重实用主义的法律所提供的经验，并不悖于我国和国外实践。虽然可能因此产生一些未约定利息的案件中，债权人会依照该规定，以口头约定过利息为由，要求债务人支付利息的情况，但这是法律为实现更高价值应付出的代价，如果债务人按期还款，不会进行诉讼。
立法上确立“利息约定不明确的，按同类贷款利率计息” 的价值，不仅符合私法的基本理念，尊重中国审判机关的司法经验，有利于合理解决实际问题，而且与国际上侧重保护社会弱者利益，归责原则从过错责任向严格责任逐渐发展的趋势相适应，有益于维护公序良俗，是现实条件下解决相关问题的合理方式和富有理性的选择。
注释：
[1] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，P151。
[2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，P22。
[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，P238。
[4]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（总则篇），法律出版社1998年版，P154。
[5][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健??朱林译，大百科全书出版社1997年版，P61：“与罗马法的个人主义一一利已的特点相一致， ‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。”
[6]前引5，P64。
[7][英]丹宁：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，P39。
[8][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，大百科全书出版社1996年版，P158、P217。
[9]前引7，刘庸安《丹宁勋爵和他的法学思想》，P8。
[10]前引1，P563。
[11]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，P33。
[12] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，P50。
[13]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，政法大学出版社1997年版，P348、P463。
[14]《法国民法典民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，P265-266。
[15]《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，P75。
[16]朱洪超、张渝生（台湾债法），中国广播电视出版社1993年版P43。
[17]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，P47-49：“找到‘共同遇到的社会问题或社会需要’是比较法的第一步”。
[18]葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辨析》，《法学研究》1997年第9期，P83。
浙江省义乌市人民法院·陈成建
