《道理交通安全法》正式实施之后，对该法第76条关于机动车致害非机动车驾驶人或者行人的归则原则的认识问题，在全国范围内引起了极为热烈的争论。

　　有的认为该条规定存在严重错误：一是对于机动车的保险责任，没有体现保险理赔和侵权责任的关系，造成事故就要保险赔偿，是不合理的；二是机动车致害非机动车驾驶人或者行人实行无过错责任，不能发挥过错责任对于各方利益以及社会利益的平衡和制导作用，鼓励了非机动车驾驶人或者行人的违章行为；三是对于受害人过错造成的交通事故责任规定为减轻责任是不对的，进一步鼓励了非机动车驾驶人和行人的违章行为，会造成更多的交通混乱；四是只规定了受害人故意造成交通事故的为免除责任，没有规定重大过失也是免除机动车驾驶人责任，是片面的。

　　有的认为并没有错误，起码是没有原则的错误。对于如何构成道路交通事故责任，该法有特别的规定，即第119条规定，并不是说保险理赔的是所有的交通事故。第76条规定的究竟是什么归责原则，条文也并没有明确说就是无过错责任原则。在最关键的第76条第一款第二项中，已经规定了减轻责任，其中也应当包括受害人即非机动车驾驶人或者行人与有过失应当过失相抵，并非只是受害人过错才减轻责任。

　　笔者认为，该两种对立意见虽不无道理，但均存在偏颇之处。

　　一、立法已经明确，机动车机动车致害非机动车驾驶人或者行人实行无过错责任。《中华人民共和国民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”机动车是否属于高速运输工具呢？笔者认为是的。众所周知，近代各国民法无过失责任肇端于具有高度危险的近代工业。由于科学技术普遍运用于大规模现代化工业生产，汽车、火车、飞机等现代化交通运输工具的广泛使用，人类社会在得到前所未有的便利与享受的同时，也遭受了大量人们难以控制的灾害。“工业革命后，工业和交通事故的增加引起了种种社会问题。 [1]”为救济受害者，维护社会的安定和经济发展，以高度危险作业为中心的无过失责任在各国的出现成为一种历史的必然。从欧美及日本的无过失责任立法的历程来看，在考虑近代社会的高度危险作业责任时，都将机动车作为重要内容之一，而没有将机动车排除在外的情况。以此对照我国，应该说民法通则的立法者出于保护受害者利益的目的，借鉴世界各国先进民事立法经验规定的高度危险作业责任将造成人身、财产损害最大的机动车从“高速运输工具”中分离出去的可能性是不存在的。有学者虽然认为“凡属于机动车辆，均应归入高速运输工具的范畴。”但又颇感踌躇，觉得民法通则第123条规定高度危险作业中的“前6种的范围较易划分，至于何为高速运输工具，实践中尚有争议，法无明文规定。[2]”应该说这是不待法律明文规定就很明确的问题。其实，关于其他6种高度危险作业，该条也只是笼统地指出了对象而并未具体规定范围，同样需要在实务中通过正确的解释加以适用。法律上的规定不应该，也不可能像自然科学的定律那样给出精确的系数。因为法律要解决的是社会上出现的各种现实问题，带有很强的立法者要求保护受害者的利益的法律政策性考虑。此外，从西方先进国家所走过的历程看来，对应各种复杂的社会问题必须同时依靠法院的创造性审判活动。所以，对高度危险作业概念的理解不应过分狭窄，应该根据高度危险作业责任的立法宗旨，按照社会通常观念上的标准划分。正如有学者指出的，“所谓高度危险源，应遵循以下的原则：如果某人的业务对其邻近的他人要求须比平常更要提高警惕时，那么这种业务就是高度危险[3].”显然，机动车驾驶人员正是从事这种要求比平常人更要提高警惕的业务的“从事高度危险作业者”，因此，对机动车造成的损害适用高度危险作业致损的无过错责任原则当是没有任何疑问的。相对于全国人民代表大会制定的民法通则，道路交通安全法属于人大常委会立法，法律位界层次较低，在确定机动车致害非机动车驾驶人或者行人的归则原则方面，不能与上位法相抵触，同样应当采取无过错责任原则，该法第76条的规定实质上是民法通则第123条在相应领域的具体化。

　　二、机动车致害非机动车驾驶人或者行人实行严格过失相抵原则。在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但在某些情况下，受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任，则有悖法理与公平原则，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除侵权人赔偿责任的制度，[4]在各国、各地区的民法理论中有不同的称谓，我国台湾地区称之为“过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”， [5]有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[6]、“助成过失”或“促成过失”[7]）。

　　《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对于此种因受害人的过错而相应减轻或免除侵权人赔偿责任的制度也有规定，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此极不利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”民法通则第一百零六条规定的是无过错责任，因此，在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的责任分配过程中，同样适用过失相抵原则。但必须看到，该解释规定的过失相抵原则的适用是非常苛刻的，只有在受害人具有重大过失的情况下，才可以相应减轻加害人的赔偿责任。何为重大过失，新的道路交通安全法对此已作出明确界定，即在非机动车驾驶人或行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施仍不能避免事故发生的情况下，非机动车驾驶人或行人的违章行为方可认定为具有重大过失。该条规定是对一段时期以来，社会上流传甚至在个别地方法规已经通过的“行人违章，撞了白撞”的所谓恶法的有力反击。

　　三、非机动车驾驶人或行人的故意是免除机动车驾驶人赔偿责任的唯一事由。相对于非机动车驾驶人或行人，机动车具有更强的机动性能和回避能力，在双方均违章的情况下，机动车驾驶人的风险是侵害他人导致的赔偿风险，而非机动车驾驶人或行人的风险则是自身的伤亡，因此，机动车驾驶人理所当然地要承担更高的危险注意义务。即使机动车驾驶人不违章，非机动车驾驶人或行人违章，仍然不能免除前者的规避危险发生的义务。然而，这并不意味着，凡有事故，机动车驾驶人均要赔偿。在机动车致伤（亡）非机动车驾驶人或行人的情况下，同样适用侵权责任的一般原则：因果关系原则。在非机动车驾驶人或行人故意的情况下，即使机动车驾驶人谨慎驾驶，仍然无法排除伤害后果的发生，机动车驾驶人的行为与非机动车驾驶人或行人的伤亡没有因果关系，不应由机动车驾驶人承担赔偿责任。在机动车驾驶人违章的情况下，同样如此。

　　四、机动车致伤非机动车驾驶人或行人，并不必然导致保险公司的赔偿责任。保险公司是否赔偿，一是要看机动车驾驶人是否给机动车投保，第三者强制责任险限定的是机动车驾驶人，而非保险公司，前者不投保只能导致行政上的处罚责任及民事上更加不利的财产损失后果，而不会给保险公司造成损失；二是要看机动车驾驶人与保险公司之间签定的保险合同的内容，如果交通事故发生与合同约定条款不符，则保险公司不承担赔偿责任。

　　五、无过错责任原则不会鼓励非机动车驾驶人或行人的违章行为。作为理性的人，没有人会拿自己的生命健康冒险，更不会有人试图通过违章获取高额的民事损害赔偿。在失去健康的情况下，无论多么巨额的物质财富，都不能弥补肢体残缺所能带来的精神痛苦。在个别情况下，受害人甚至无缘享受生存的欢乐。对于缺乏理性的人，无论多么苛刻的损害赔偿条件，都不能促其权衡利弊，在违章所带来的蝇头小利与巨额风险之间作出正确的抉择。不能期待疯子接受法律约束。更何况，交通秩序的维持，不能寄全部希望于民事上的制裁，当务之急是加强交通秩序上的行政监管。

　　反观前面的两种争论，结合前面的分析，不难看出其各自的偏颇之处，并可对机动车驾驶人致伤非机动车驾驶人或行人的规责原则条分缕析如下： 　　一、无论机动车驾驶人是否违章，均须对其致伤非机动车驾驶人或行人的侵权行为承担全额的赔偿责任。

　　二、在非机动车驾驶人或行人违章的情况下，如机动车驾驶人客观上有能力避免损害后果的发生，但未采取必要措施避免，不减轻其对损害后果的赔偿责任。

　　三、在非机动车驾驶人或行人违章的情况下，如机动车驾驶人采取必要措施仍不能避免损害后果发生，则前者行为具有重大过失，根据过失相抵原则，减轻后者的赔偿责任。

　　四、在非机动车驾驶人或行人故意导致损害后果发生的情况下，机动车驾驶人的行为与后果没有因果关系，不承担赔偿责任。

　　同时，必须注意，非机动车驾驶人或行人的故意，不是对违章的故意。无论是机动车驾驶人还是非机动车驾驶人或行人，在交通违章方面，通常都是故意的，但对损害后果的发生，则一般属于过失。不能将两者故意的涵义混为一谈。在机动车驾驶人一方故意的情况下，除追究民事责任外，同时还要追究相应的刑事责任。

　　注释：

　　[1] 《简明不列颠百科全书》编辑部译编：《简明不列颠百科全书》第6卷，中国大百科全书出版社，1986年3月第1版，第660页。

　　[2] 郭明瑞等：《民事责任论》，中国社会科学出版社，1991年10月版，第211页。

　　[3] 游先德：《民事侵权与损害赔偿》，中国经济出版社，1990年8月版，第212页。

　　[4] 该制度不仅存在于侵权损害赔偿之中，也存在于违约损害赔偿当中。关于违约损害赔偿中的过失相抵的论述，可参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，341页以下，北京，法律出版社，1999.

　　[5] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，648页，北京，法律出版社，2001.

　　[6] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，259页，北京，中国政法大学出版社，2001；[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），649页。

　　[7] 徐爱国：《英美侵权行为法》，90页，北京，法律出版社，1999.

　　山东省临沂市中级人民法院·尤洪杰