摘要：物权变动是物权法的基本问题，物权行为理论是物权变动无法避免的问题，所以它对物权法学科体系的建立具有基础意义。对物权行为的争论从十九世纪以来也从未停止过，本文从物权行为的来源、客观性、无因性原则等方面入手，总结正反观点，得出我国应采物权行为理论的结论。

　　关键字：物权行为理论的来源，客观性，无因性

　　一、 物权行为理论的来源及内容

　　关于物权行为的来源通说是两个：一是学说汇纂体系理论中所谓的物权变动的名义与其形式的区分以及格老修斯等人提出并发展的意思表示理论以及在此基础上形成的法律行为理论。但将学说汇纂体系关于物权变动的学说与法律行为理论有机结合在一起，并创立物权行为理论的是十九世纪德国法学界最著名的法学家萨维尼。萨维尼提出一个全新的物权变动的理论，即是物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动，物权变动有赖于物权独立意思表示加以确定的理论，这就是抽象原则理论。我国学者称之为物权行为理论。

　　物权行为理论的内容概括起来为如下三个原则：

　　（一） 区分原则

　　区分原则是指物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。

　　（二） 形式主义原则

　　形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。如用公证证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生转移。这一规定既符合当事人的主观意思，同时又能保证第三人利益，保障交易安全。这一原则也是我国许多学者对物权行为理论理解中的重大疏漏之处。

　　（三） 无因性原则

　　无因性原则也就是通常称的抽象性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为再物权的变动中，物权变动知己来源于当事人之间独立的意思表示，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。其本质是处分行为独立地达到其法律上的效果。

　　二、物权行为的客观性及区分原则

　　（一） 否认物权行为客观存在的观点

　　许多学者认为物权行为独立性是不存在的，“所谓的物权转移合意是学者虚构的产物，在现实的交易中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意” ，“移转价金和标的物所有权是债权合同的基本内容”[ ].或认为应该将“物权变动作为债权合同直接发生的效力”[ ]，即是用所谓的把物权公示行为当作合同的生效要件的折中主义取代区分原则。他们也认为物权行为理论是违背交易惯例是玄妙的不易于人们理解。如甲到商店买只笔，他不可能在买之前仔细分析其中会存在买卖合同关系、价金转移的物权行为和标的物转移的物权行为。

　　（二） 对否认说的辩驳

　　首先物权行为作为法律行为的具体类型，其客观性是不容质疑的。德国民法中土地所有人给自己设立的土地债务就是一个完全没有债的原因和其他原因的纯粹的物权行为。然而，《德国民法典》总则篇是以法律行为为核心建立起来的，法律行为概念之所以能够被抽象出来在民法典总则篇中拥有牢固的地位是因为民法各篇中必须要含有法律行为，其中作为支柱的只有物权法的法律行为（物权合意）和债权法的合同。如果不承认物权行为客观独立性，那么法律行为作为一项在民法典总则中规定的制度就会有所动摇。而如果没有法律行为制度，总则篇只剩民事主体制度，总则篇也就没存在的必要性了。

　　其次，折中主义不能取代区分主义。折中主义是在承认债权主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。典型立法例是我国《担保法》中对抵押合同生效的规定。“抵押合同未经登记，则不生效。”世界上有奥地利，苏俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取该立法例。这一观点看似兼采债权意思主义和物权公示原则，但从法理看却造成了逻辑因果关系的混乱。因为在债权法上的合同是物权变动的原因，合同生效后才发生物权变动，但折中主义却将因果颠倒过来了，将物权变动作为合同生效的要件。同时，折中主义损害最大的是当事人自己的利益。如当事人订立合同后一物二卖，实际上只有一个人最终可以取得标的物所有权，这时应该因未获标的物另一人的损失给出让人法律责任，但依折中主义，未发生物权变动的合同并未生效，出让人就无责任可言，这就严重损害了未获标的物的当事人的利益。

　　再次，物权行为不仅存在于民法理论中，更切切实实的存在于我们的日常生活之中。某人将其所有物加以抛弃的行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。有的人说，物权行为是“法学家的空想或杜撰”。事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”，“无法为人民所理解”，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？而且，“当民法决定借法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又决定把相对的请求性质的债权与绝对的支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数各行为就已经无可避免了。所以买卖合同仅能创造买受人物权移转的请求权效力和出卖人的价金移转债权，而不能创造物权移转的效力，可说是逻辑的结果”[ ]

　　三、物权行为无因性原则

　　（一） 否认物权行为无因性原则的观点

　　在对物权行为的争议中，无因性原则无疑是被否定的最为激烈的。否认者的依据主要在于：

　　1、为无因性理论将简单交易行为分为债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为，与通行的交易观念不符使法律关系更加混乱，如果承认无因性理论，当出卖人移转标的物所有权之后发现买卖合同是无效或是可撤消的，但这时他只能适用不当得利制度，请求受让人返还利益，这样无疑扩大了不当得利的适用范围，增加了适用的复杂性。[4]

　　2、物权行为无因性理论可以被善意取得制度取代。“物权行为无因性理论的之重要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但现在德国及世界各国民法均对善意取得制度设有明文规定，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性理论可谓失去存在的依据”。［5］所以“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以借助善意取得制度受保护，而不必求助于物权行为无因性”

　　3、物权行为无因性违背了交易公正，不利于保护原所有人的的利益。因为根据无因性理论，当原因行为不成立、无效或被撤消并不影响物权行为的成立，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。所以萨维尼的“基于错误的交付也是有效的”极有可能纵容受让人与第三人间恶意串通损害出卖人利益的行为发生。否定说者还举出了德国为弥补无因性这一缺点采用的无因性相对化的例子。所谓的无因性相对化是指德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为制约，甚至依债权行为中止物权行为效力的观点。主要包括：附加条件、行为统一、瑕疵一致和司法裁判。附加条件是指为物权行为附加一个债权行为作为条件，使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚，从而中断物权行为的无因性的适用。行为统一是指按照《德国民法典》第139条关于“部分无效”的规定，将物权行为部分依法归于无效。瑕疵一致即共同瑕疵，是指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵，从而在撤消债权行为时，同时撤消物权行为的情况。所谓司法裁判是指在物权行为违背法律的情况下，由法院裁判撤消物权行为。

　　（二） 对否定说的辩驳

　　1、于承认物权行为无因性理论就得扩大不当得利制度的适用范围问题，这乃是曲解了不当得利制度。在德国法上，不当得利制度虽然规定在债法篇中，但它发挥作用也涉及物权法、亲属法，不当得利请求权的对象不仅仅指债法上的利益，也包括物权法上的利益。把它解释为仅仅限制在债权法的利益范围的请求权，这与德国法的规定是不符的。本来不当得利的请求权当然包含着物权返还的结果。在当事人之间的交易不涉及第三人利益时，不当得利自然可以发生物的返还或是物上所有权返还的结果。

　　2、善意取得制度不能取代物权行为无因性理论。首先，“物权行为与善意取得都是一种保护交易的制度设计。但两者对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为是从区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益的。所以，该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，德国法学家认为这种保护第三人的制度更能体现私法自治的本意。而善意取得是从当事人法律关系外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的利益的，即是出于保护第三人的需要对原物主追及权的强行限制。”［6］

　　其次，善意取得制度是用第三人主观心理状态来判断善意、恶意，法理上有“知情”与“不知情”，就学说而言，大抵有三种见解：其一，指不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问；其二，指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，并非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利的，应认为系恶意；其三，所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。因缺少客观的标准，在实践中很难判断“善意”。善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。

　　最后，善意取得制度本身有不周密的缺陷：它不能把依据法律行为发生的物权变动有事实行为发生的物权变动区分开来。例如：甲将一物卖给乙，乙又卖给丙，各自均完成交付。甲与乙的买卖合同有瑕疵，甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下，第三人丙因为其物权的取得为善意取得，丙所取得的所有权即受到保护不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的原理上。因为丙所取得的物权的法律基础是事实行为而非法律行为，丙的物权取得即是事实行为取得，也就中断了丙与乙的法律关系。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。所以善意取得对第三人利益的保护的设计是不周密的。［7］

　　3、关于无因性原则违背交易公正，不利于保护原物权人利益的问题。物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，即物权行为的效力不受其原因行为（债权行为）的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点，如果世界上只有两个人（出卖人与买受人），讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”，但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时，却无法绝对排除原因行为（债权行为），因为合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。因此，物权行为理论是为了保护第三人（交易安全和秩序）才使物权行为“无因”，即这种 “无因”是特定意义的，这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义

　　但这种“无因”对于合同当事人毕竟是不利的（这种“无因”实际上是以暂时牺牲合同当事人的利益为代价保护交易秩序与安全），因此不当得利制度担负起修正无因性原则的使命。修正但并非否定，修正意味着被修正的对象所具有的价值远远大于其所具有的缺陷（如所有权绝对的社会化），而否定则意味着被否定的对象其缺陷远远大于其所具有的价值。既然物权行为无因性的某些缺陷能够而且在事实上已较好地被不当得利制度所弥补，我们为什么还要仅仅因为其有缺陷需要弥补而否定它呢？

　　四、我国应该采用物权行为理论

　　综上论述，我们可以看到物权行为理论有着不可替代的作用。物权独立意思的发现使得法律关系理论最终趋于完善；物权行为理论的区分原则为现代物权法建立物权变动制度奠定了理论基础；物权行为理论的形式主义原则是唯一能够最终科学支持物权公示原则的理论；物权法之外的处分权力的行为也必须借助于物权行为理论予以说明；物权行为理论可以实现更高层次的公正。我国从清末开始引进近代大陆法系时，在1929年制定的旧民法典即采纳了这一理论。这次台湾修订民法典的过程中，学者拟订的建议稿中不但重申采纳物权行为理论以及无因性原则，而且以更加明确的条文规定了无因性原则。我国现行民法并未采此理论，而是规定了债权主义的变动模式作为物权变动的模式。在2004年10月的《物权法（草案）》（委员长会议审议稿）中仍未采纳物权行为变动模式。但在学者拟订的《中国物权法建议稿》中，既采纳了区分原则，也采纳了公示原则。在物权变动部分，对不动产采纳了“不动产登记的权利正确性推定作用”原则，并提出了“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺”的立法建议。物权行为理论在建议稿中基本被采纳，可以预见我国对物权行为理论的接受会越来越彻底。

　　主要参考文献：

　　[1]孙宪忠 《中国物权法原理》 法律出版社 2004。

　　[2]孙宪忠 《德国当代物权法》 法律出版社 1997。

　　[3]王利明 《物权法研究》中国人民大学出版社 2002。

　　[4]苏永钦 《民法物权争议问题研究》 清华大学出版社 2004。

　　[5]王泽鉴 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998。

　　[6]梁慧星 《民法总论（第二版）》 法律出版社 2001。

　　[7]梁慧星 《民法学判例与立法研究》 法律出版社 2003。

　　[8]梁慧星 《民商法论丛》第六卷 法律出版社 1997。

　　[9]周林彬 《物权法新论》 北京大学出版社 2002。

　　王义江