「摘要」我国分业经营的制度框架下，商业银行投资基金管理公司需要解决一系列悬而未决的问题：如何评价我国银行业与基金业的特殊关系；国外商业银行参与基金管理业务的发展状况及对我国的借鉴；商业银行投资基金管理公司的必要性和可行性；我国商业银行应采取何种方式投资设立基金管理公司；我国商业银行投资基金管理公司的风险及其控制；由此所推动的我国相关立法修改和完善工作，等等。这些问题不解决，将制约我国银行参与基金业的步伐，同时也影响着我国基金业的发展。故本文拟对上述问题进行一些探讨，以求为决策和实务工作提供一些有益的思路。
「关键词」商业银行、投资、基金管理公司、可行性、控股公司
一、我国银行业与基金业的特殊关系
概况而言，我国的银行业与基金业之间实际上是既相互协作、又相互竞争、合则两利、离则两伤的特殊关系。
（一）银行业与基金业的竞争性
在决策部门超常规发展机构投资者思路的指引下，我国基金业资产规模迅速膨胀。目前，我国证券投资基金管理公司达到22家，管理着高达1230亿元的基金资产，基金市场初具规模。基金业的跳跃式增长对商业银行的主营业务（存贷款业务）造成了巨大的冲击，储蓄存款可能大量分流到基金业，造成这一冲击的原因是多方面的：
1、从投资回报来看，投资基金的投资回报率远高于同期银行存款利率，从而驱动大量存款向资金市场转移。从成熟证券市场国家来看，证券投资基金年回报率一般在15％以上，大大超过同期银行存款利率。2001年开始推出的开放式基金又有赎回的优势，对居民储蓄存款的吸引力更大。
2、从可替代性分析，投资基金是目前替代银行存款的最佳投资工具。我国目前的投资渠道相对狭隘，只有储蓄、基金、股票、债券四种主要方式。从投资回报角度和风险角度权衡，从高至低的排序应是股票、基金、债券、储蓄，直接投资股票的高风险性使许多投资者望而却步，因而能够替代存款的投资方式主要是基金和债券。由于我国债券市场品种单一（以国债为主），市场规模有限，收益率也不高，与基金尤其是开放式基金的可赎回性、柜台交易和收益较高的优点相比相形见绌。因此，基金投资方式成为储蓄之外居民投资者最青睐的投资方式，换言之，即基金投资方式是与银行存款最具竞争性的投资方式。
3、从市场前景分析，基金业的发展得到决策部门的大力扶持，我国的基金市场仍存在较大空间。在短短数年时间内，中国的基金业获得了跳跃式的增长，目前，我国证券投资基金管理公司达到22家，管理着超过1230亿元的基金资产，基金市场初具规模。但与国外成熟市场相比，我国的基金市场无论从绝对资产规模还是相对经济总量的比例来说，都存在着较大差距。以美国为例，到2000年底，美国8000多只共同基金的资产规模达到近7万亿美元，占全部金融资产的比重达到22%，而同期美国商业银行的资产规模为6万亿美元，共同基金一举取代传统上一直处于统治地位的商业银行而成为美国金融市场上的最大金融中介。这说明中国基金业的发展空间相当可观，同时受我国经济总量持续高速增长、居民储蓄资金亟需有效分流、资本市场渐进开放和决策层大力发展机构投资者等利好因素的影响，中国的基金业也正面临着良好的发展机遇。这些利好因素显然是已进入成熟成长期的银行业所难以比拟的。
（二）银行业与基金业的协作性
在我国，银行业与基金业不仅有业务竞争的一面，而且还有相互协作的另一面。二者之间的协作性或互补性主要体现在以下三方面：
首先，商业银行可以成为基金的托管人，承担基金托管的权利和义务。
1997年国务院《证券投资基金管理暂行办法》第15条规定：“经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产”。这一规定表明，商业银行是法定的基金托管人，基金托管业务是商业银行的法定业务，除此以外，其它任何金融机构和市场主体不得经营基金托管业务。法规的授权使商业银行获得了专营和稳定的基金托管业务收入来源，截至2002年10月10日，工、农、中、建、交五家商业银行获得基金托管资格，托管基金总规模998亿元，五家托管人从其托管的33家基金中共提取托管费近1.9亿元，基金托管收入成为商业银行中间业务收入的重要组成部分。
其次，商业银行经基金管理人委托，可以办理开放式基金的认购、申购、赎回业务，开放式基金的注册登记业务也可以委托商业银行办理。
代办认购、申购、赎回和注册登记业务不是商业银行法定的强制性业务，基金管理人可以自行办理，也可以委托有条件的其它金融机构（如证券公司）办理。但是，商业银行众多的经营网点、良好的服务设施、优质的客户群体和稳健的经营风格，使其在办理上述业务时得心应手、游刃有余。基金管理公司委托商业银行办理上述业务，可以有效地实现基金管理公司和商业银行的“双赢互惠”：对基金管理公司来说，将繁重的认购、申购、赎回和注册登记业务交由条件优越的商业银行办理，能够有效拓展销售渠道、节约经营成本，客观上扩大了基金管理公司的影响范围，提升了经济效益；对商业银行而言，在基本不增加经营设施投入的情况下，引入成本低、风险小、利润高的基金认购、申购、赎回和注册登记业务，能够使银行获得数量可观的中间业务收入，实际上，对商业银行而言，意义还不仅仅局限于此，一些信誉卓著的商业银行正努力利用上述业务搭售代人理财、咨询、投资顾问等中间业务产品，争取满足客户的多样化需求，提供多样化金融服务，为“金融超市”的蓝图营建初步平台。
再次，在开放式基金运营过程中，基金管理人可以根据开放式基金运营的需要，按央行规定的条件，向商业银行申请短期融资。
综上所述，商业银行与投资基金在业务上的交叉与合作的确是一个互惠互利的双赢抉择，投资基金与商业银行制度并不能简单解释为“取代”与“被取代”的关系，而应该理解为一种共生共荣、交叉融合、相互促进、共同发展的有机联系。
二、国外商业银行参与基金管理业务的发展状况
（一）国外商业银行参与基金业务的历史演进
投资基金作为一种社会化的理财工具，必然与作为金融市场主要中介的商业银行发生着千丝万缕的联系。从国外投资基金超过百年的发展历程来看，商业银行在其中扮演了非常重要的角色，并且随着法律、政策、市场环境的变迁，商业银行在基金业务中扮演的角色也在不断发生转化。这一历程可大致分为三个阶段：
1、一般投资人阶段。从1868年至20世纪30年代为基金的初始发展阶段。这一阶段投资基金设立的目的主要是为了吸收国内闲散游资投向海外殖民地，从而为国内投资者谋取丰厚的投资回报。由于基金的资金来源和投向主要吸引的是冒险型投资者，对追求稳健性和安全性的商业银行储蓄业务基本上没有太大的影响。因此，在这一阶段投资基金与商业银行基本上是两类独立的中介机构，商业银行只是作为一般投资者购买基金股份，并获得分红。
2、受托管理人阶段。20世纪30年代到70年代，是基金的成熟发展阶段。在经历了30年代的经济危机后，主要资本主义国家的证券立法纷纷改弦更张，规范商业银行与基金业的关系。典型的证券立法，如美国1933年《格拉斯－斯蒂格尔法》就严格限制商业银行不得经营证券发行、证券销售、证券经纪、基金管理等业务，确立了银行业与基金业分业经营的原则。在这一时期，法律逐步确立基金管理与基金托管相分离的体制，即由专门的管理公司负责基金的投资运作，而由其它金融机构受托管理基金。作为商业银行，受分业隔离的限制，不能作为基金管理人进行基金的投资运作，但是可以作为基金受托人介入投资基金业务，监督基金管理人的投资运作。
3、全面合作阶段。20世纪70年代以后，随着各国法律、政策的放宽，商业银行与投资基金进入全面合作的黄金时期。以美国为例，从1992年开始，美联储放宽了对商业银行从事共同基金业务的限制，允许商业银行设立或控股基金管理公司，1999年通过的《金融服务现代化法》更是宣告了“格拉斯－斯蒂格尔墙”的彻底崩塌。分业管制坚冰的撤除为商业银行大规模跨营基金业务提供了良好的契机。商业银行不仅可以销售、交易投资基金，而且还能直接发起、设立、参股、并购投资基金。
（二）国外商业银行介入基金业务的原因
国外的商业银行有着较为成熟的主营业务——存款、贷款和支付结算业务，那么，银行为何不满足其固有的存贷和授信业务，意图染指基金业务，并极力推动金融一体化的进程呢？深入分析起来，主要有如下几个原因：
1、出于规模经济和范围经济因素的考虑。经济学上的实证研究认为，金融行业的平均成本曲线比一般行业平缓，因而具有更大的规模经济潜力，同时金融行业的资产专用性在降低，这意味着金融行业的同一资产完全可适用于不同金融业务，说明金融业具有越来越明显的范围经济效应。
2、出于竞争因素的考虑。银行参与基金业所考虑的竞争因素有两个方面：一是市场竞争因素。银行传统业务竞争的饱和导致传统业务对银行的利润贡献率锐减，各跨国银行纷纷展开跨行业并购，使得市场竞争激化，银行不得不或主动或被动地参与基金业务等其它金融业务，以求实现多元化经营，为银行的金融产品开发和业务市场开拓提供发展空间，从而使银行能够根据市场状况的变化及时调整经营策略，加强金融创新，拓展服务范围，增强其竞争力。另一是制度性竞争因素。银行业的竞争不仅是市场主体的竞争，还受制于各国的银行管理制度，各国在制度宽严上的差异，容易使银行业产生“制度性竞争扭曲”现象。
3、出于分散风险的考虑。银行参与基金业可以充分利用两个市场、两种资源，实现优势互用、劣势互补，从而缓冲或规避银行业日渐放大的风险因素。
除此之外，在一些经济转型国家或是金融业不景气的国家，投资基金被广泛运用于银行不良资产的重组。
（三）国外商业银行参与基金业务的现状
经过十几年的发展，国外商业银行参与基金业务已进入了高速发展的成熟期，在收入结构、业务范围、参与形式等方面均出现了显著的变化：
1、国外商业银行的收入结构发生了很大的变化。以美国为例，1984－1999年期间，美国银行业非利息收入占纯营业收入的比重，在资产规模大于10亿美元的银行中从16%上升到26.8%，在资产规模小于10亿美元的银行中这一比重更是由29%上升到46.2%，而其中构成非利息收入的一个重要部分正是投资基金收入。在国外著名的大银行中，投资基金收入已成为其利润创收的主体。如纽约银行，1997年托管基金资产达到6.4万亿美元，所创利润占利润总额的35%；1999年托管基金资产总额达到7.8万亿美元，所创利润占利润总额的44%.作为美国最早从事基金托管业务的道富银行，20世纪90年代末其托管和管理的基金资产达6.5 万亿美元，在其收入构成中，机构投资者服务收入占71%，投资管理收入占20％，而存贷等传统业务收入仅占9%.
2、国外商业银行参与基金业务的范围迅速扩大。早先的商业银行，只能作为基金受托人介入投资基金业务，监督基金管理人的投资运作，基金业务范围相当单一。随着金融一体化与金融自由化浪潮的兴起，商业银行参与基金业务的范围不断扩大，现今商业银行已有能力向投资者提供多元化的基金服务，包括基金咨询、托管、融券、投资管理、现金管理、绩效分析等多种服务，基本上已涵盖了基金管理公司的业务范围。
3、国外商业银行参与基金业务的方式有了根本性变化。原先的商业银行，是作为独立的法律实体，与基金或基金管理公司签订合同，进行业务合作，其本质是一种委托契约安排。随着商业银行跨营基金业务步伐的加快，从经营效率和多元化服务的角度出发，商业银行开始大规模参股基金管理公司，甚至直接设立基金管理公司或直接进行基金管理业务，契约式合作逐渐向股权式安排过渡。
国外商业银行参与基金业务如此突飞猛进的进展，很大程度上得益于20世纪80、90年代后西方各国法律制度环境的变革与改善。受金融混业经营浪潮的影响，主要西方国家美国、英国、日本、德国等对其金融法制均作了突破性变革，为商业银行大规模经营基金业务铺平了道路。
（四）国外商业银行参与基金业务的主要组织模式
银行采取何种模式进入基金市场，受各国经济状况、金融历史、文化观念及监管理念等因素的影响而存在差异。即使是银行业与基金业发展程度较高的发达国家，在准入形式上也往往根据本国的国情作出迥异的选择，概括起来，主要有以下四种组织模式：
1、以美国为代表的银行持股公司模式
根据美联储的定义，银行持股公司（bank holding company）是指直接或间接地控制一家或多家银行25%以上表决权股份的公司。在某些情况下，尽管公司持有的股权低于25%，但它能通过其它方式有效控制银行董事会的选举，并有能力对银行经营管理决策施加决定性影响，这样的公司也可称之为银行持股公司。1956年出台的《银行持股公司法》规定，银行持股公司可获准在其它金融业务中设立与银行业务“密切相关”（closely related）的子公司，如证券经纪人贴现公司、基金管理公司、财务公司等。持股公司的设立并非为了控制银行，它本身也并非经营实体，而是银行用于实现跨业经营和扩大经营地域的一种变通形式。
2、以日本为代表的直接控股模式
随着金融服务国际化和自由化的发展，日本的银行业迫切需要使用多种金融工具，提供多样化服务，以增强其在国际市场上的竞争力，于是，跨业准入的放宽便成为日本金融改革的首要议题。 1998年6月，日本国会通过了被称为日本版“金融大爆炸”的标志性法律━━《金融体制改革法》（the Financial System Reform Act），对以往的证券交易法与银行法作了重要修订，该法的核心内容之一是允许银行、证券、信托基金三种不同形态的金融机构能够以直接控股的形式相互渗透，实行业务交叉，即银行可设立或控股一个从事证券业务的子公司；证券公司也可设立或控股一家银行子行；银行或证券公司可设立或控股信托基金子公司；但不允许保险公司参与其它金融业务。
3、以德国为代表的全能银行（universal bank）模式
德国的全能银行最具开放性和自由性，它可以涉足几乎所有的金融业务，不仅包括商业银行的存、贷、汇业务，投资银行的债券、股票、外汇、期货、衍生性金融产品业务，还包括保险、项目融资、投资咨询、证券经纪、基金管理、抵押、租赁等金融业务。德国也因此成为混业经营体制的典范。德国的全能银行制具有深厚的经济、历史、文化背景。历史上德国重工业的诞生就得到银行强有力的业务支持，二者形成了难以分离的血肉联系。19世纪时新统一的德国对证券转让征收转让税，为了逃避税负，股票所有人大多将股票存托于银行，由银行代其进行交易，从而形成根深蒂固的银证融合传统。
4、并购模式
其实，除了上述三种典型模式外，商业银行还可以通过并购或置换基金管理公司或其母公司股权的方式参与基金业务。发起银行并购的动因很多，既有降低成本、实现规模效益的考虑，也有资源互补、实现协同发展的需要，还有规避准入壁垒，进入异业市场的特殊动机。并购的直接目的一般是为了获取目标公司（target company）的股权控制，为了实现这一目的，并购方往往因时制宜、因地制宜、因事制宜，采取灵活多样的并购方式，以实现其市场准入的目标。
（五）国外商业银行参与基金业务的发展趋势分析
经过过去二十年的大发展，西方商业银行已经广泛涉猎各项基金业务，随着全球金融一体化与自由化的不断演进，国外商业银行参与基金业务出现了一些新的发展趋势：
1、银行参与基金业由业务交叉向机构整合方向发展。
传统的商业银行参与基金业务，主要是银行业务和基金业务在主营业务上的混同，即银行与基金市场融合的市场内化过程，其目的是为了节省交易费用，降低交易成本。而随着金融一体化的发展，银行通过一定的产权或控制纽带实现与基金管理公司在机构和资源上的整合。
2、由银行主导的基金创新产品层出不穷。
近几年随着西方各国税法、社保计划的改变，以及银行涉足基金业的程度日益加深，由银行主导的基金创新产品越来越多，出现了免税基金、不动产按揭证券基金、行业投资基金、纯指数基金、债券基金等新型基金产品。银行主导的基金创新产品数量剧增，说明银行对基金业的影响力正在日渐放大，从银行经营多元化与稳健性的角度而言，多一些基金种类，有助于其分散风险，选择有利于自身的基金品种进行投资或管理。
3、银行进入基金业的壁垒日益降低。
其实，从20世纪70年代后期开始，主要西方国家均逐渐放宽了银行进入其它金融业务的准入壁垒，这一趋势一直延续至今。在美国，如今设立一个基金只需不到20万美元，基金管理人也不需要投入大量资金运作保障系统，因为其可以将基金运作的琐碎事项交由专门的第三方服务机构办理。一个本身从事资产管理业务的商业银行，只需增加少量投资，即可经营基金创新产品。除此以外，20世纪90年代后发展起来的基金联合销售平台以较低的成本实施有效的分销，也进一步降低了银行进入基金业的壁垒。
4、银行跨营基金业的思路由“消极管理”向“积极管理”方向转变。
早期银行经营基金业务，秉持“消极管理”（passive management）的经营思路，先是投资基金产品谋取利润分红，后是参与基金托管获得稳定的手续费。随着基金业务的飞速发展和基金市场的不断扩容，银行跨营基金业的思路由“消极管理”向“积极管理”（active management）方向转变。银行开始设立或参股基金管理公司，谋求对基金管理人的控制权，甚至有些银行本身直接从事基金管理业务。随着银行参与基金业务竞争日益激烈，对基金管理公司的控制权之争用传统的私下收购方式已难以奏效，银行不得不以代价高昂的并购方式进入基金管理业。银行跨营基金业的思路由 “消极管理”向“积极管理”方向转变，实际上意味着银行由一般投资者和受托人向战略投资者和“话事人”的角色更替，意味着银行之间的竞争有相当部分可能在基金业务上展开。
三、我国商业银行设立基金管理公司的必要性与可行性
（一）我国商业银行设立基金管理公司的必要性
1、可以缓解居民储蓄引发的过度货币沉淀，吸引居民储蓄转化为投资。
银行内积存的大量货币，既不能用于投资（缺乏稳妥可靠的投资渠道），居民又不愿用于消费，难以创造社会价值，成为“死钱”，也就是我们所说的货币沉淀。如果由商业银行参与发起或设立基金管理公司，甚至由其直接管理基金，可以利用商业银行长期形成的信誉和市场公信力，吸引大量的储户将其存款转为基金投资，从而缓解严重的资金沉淀问题，为商业银行内的大量存款提供稳妥可靠的投资渠道。
2、商业银行设立基金管理公司，有助于改变我国商业银行原有的经营模式，充分利用银行的信息、理财能力，拓展银行业务的新渠道，提高银行的竞争力。
商业银行设立基金管理公司，可以使商业银行涉足一个充满希望和机遇的新兴行业，充分利用其资金、信息、人才、理财、机构设置等方面的优势，拓展新的业务渠道和盈利机会，从而实现银行由单一粗放经营向多元精细运作的结构转型，全面提升银行的市场竞争力。
3、银行参股或设立基金管理公司，有助于银行以新的利润来源扩充其资本金，改善资产结构，培植新的效益增长点。
银行参与或管理基金投资，可以成为银行资产管理业务的重要组成部分，是银行实现资产流动性和盈利性的重要手段。从国外的经验来看，银行参与基金业务，不仅有效提升了银行资产的流动性，把“死钱”变成了“热钱”（hot money），而且大大提高了银行资产的盈利性，在一些大银行中，基金业务甚至成为银行的主要收入来源。在我国，基金市场刚刚起步，为银行提供了良好的跨业发展机遇，银行参股或设立基金管理公司，可以在不增加太多投资的情况下，以固有的金融资产和资源从事银行、基金两种业务，增加利润来源。这样一方面既可以避免将大量资金用于贷款所造成的信用风险，又可以以新的利润来源冲销原有的不良资产，改善银行的资产结构。
4、银行以设立基金管理公司的形式进入基金市场，有望实现货币市场与资本市场的对接，培养起银行作为新型金融中介的地位。
资本市场和货币市场都是资金供求双方进行交易的场所，是经济体系中聚集、分配资金的"水库"和"分流站".受我国法律、政策、观念等壁垒的影响，两个市场长期处于割裂状态，货币市场资金不能以公开的、合法的渠道流入资本市场。众所周知，资金本身又具有追逐利润自由流动的特性，按资金流动的市场规律，资本市场规模的扩大需要更多的货币市场资金入市推动，在货币市场与资本市场之间就应该建立正常、合理的流通渠道，引导货币市场资金合规、有序地流入资本市场，有利于促进两个市场的协调发展。目前，实现两个市场对接的最佳中介非商业银行莫属。在两个市场割裂的情况下，商业银行暴露出其天然的缺陷：资产负债业务在收益与风险上的不匹配；商业银行金融创新能力日渐衰弱；支持银行资产的产业大多处于成熟期或衰退期等，这些缺陷决定了商业银行要生存和发展，必须走出货币市场的桎梏，以资本市场为平台，实现机制创新和业务创新。在金融一体化的今天，银行不宜固守其货币市场中介的地位，而应全方位、多角度地拓展其服务范围，涉足基金业无疑为银行与资本市场的结合提供了一座有益的桥梁，使商业银行和资本市场能够互相促进，协调发展。
5、银行的参与使基金业的扩容和发展获得了可靠的后盾。
银行作为实力雄厚的金融中介，可以在资金、技术、人才、网络、信息、业务拓展等方面给基金业的发展以相当扶持。在资金方面，银行殷实的储蓄存款无疑是基金业发展重要的助推器；在技术、人才、网络、信息方面，作为国内发展最成熟的金融中介，商业银行较之其它市场主体无疑更有比较优势；在拓展业务市场方面，虽然我国的商业银行在国内受分业经营的限制，但许多商业银行的国外分支机构已进行了全能银行的业务尝试，并取得了初步的经验，这是商业银行参与基金业务的宝贵财富。
（二）商业银行设立基金管理公司的可行性
1、我国的主要商业银行具备了投资设立和经营管理基金管理公司的综合实力。
我国商业银行早已满足现有基金申请人的法定条件，具备了投资设立基金管理公司的综合实力：我国主要商业银行资本金雄厚，拥有遍布全国的营业网点，是其开展基金业务的可靠物质基础；近年来银行进行的电子化和信息化建设使其具备了先进的信息交流平台，经营能力较券商和信托投资公司有过之而无不及；主要商业银行在海外的全能银行运作为其培养了精通投资银行和基金业务的专业人才队伍，积累了丰富的资本市场运作经验；在中国的所有类型金融机构中，商业银行无疑是发展最为成熟、市场信誉度最好、与国际接轨程度最深的主体之一，商业银行业早已采用了巴塞尔委员会的国际标准，确定了良好的行业自律准则，也是最早接受国际评级机构信用评级的金融机构之一，其参与设立基金管理公司具有其它市场主体难以比拟的优越性。
2、我国银行业与基金业的既有联系为商业银行设立基金管理公司奠定了坚实的基础。
前文论述过，我国的银行业与基金业存在着千丝万缕的密切联系：商业银行可以成为基金的托管人，承担基金托管的权利和义务；商业银行经基金管理人委托，可以办理开放式基金的认购、申购、赎回业务，开放式基金的注册登记业务也可以委托商业银行办理；开放式基金运营过程中，基金管理人可以根据开放式基金运营的需要，按央行规定的条件，向商业银行申请短期融资。此外，在国内，商业银行也具有参与产业基金和老基金投资与管理的经验，例如建设银行在1993年就与其它单位发起设立了中国高新技术产业开发投资基金。
从西方各国银行参与基金业务的历史进程分析，随着银行业与基金业联系程度的加深，银行已不仅仅满足于充任基金的一般投资人或托管人，而倾向于与基金在组织和机构上的融合，即成为基金的发起人或基金管理公司的股东，以求在基金业中获得更大的市场份额和更丰厚的利润回报。我国的商业银行无疑正处在这样的转型时期，我国银行业与基金业的既有联系为商业银行谋取了丰厚的利润回报，同时也使商业银行获得了参与基金业务的宝贵经验；商业银行参与基金业务获得的回报、经验以及基金业良好的发展前景，无疑又使商业银行更深层次地进入基金业，谋取更广泛的合作机会和盈利前景，此时，投资设立基金管理公司无疑就成为商业银行一个现实的选择。
3、我国银行设立或参股基金管理公司原先存在一定的法律障碍，但这些障碍近来已有“破冰解冻”的趋势。
我国商业银行设立或参股基金管理公司的法律障碍主要来自《商业银行法》的相关规定。原《商业银行法》第43条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。其它法律、法规如《证券法》、《证券投资基金管理暂行办法》虽有分业经营和股东资格的模糊规定，但并未明确禁止商业银行参股或设立基金管理公司。因此《商业银行法》的上述规定是目前我国商业银行设立或参股基金公司最主要的法律障碍。
之所以说上述法律障碍是可以规避的，是因为《商业银行法》第43条只是禁止商业银行作为直接投资主体（母公司）向非银行金融机构（子公司）投资，但并未禁止商业银行的关联企业（如银行持股公司）向基金管理公司等非银行金融机构投资。因此，商业银行虽然不能直接投资设立基金管理公司，但它可以通过其控股母公司来设立或参股基金管理公司，从而达到规避准入的目的。
之所以说上述法律障碍是可以突破的，是因为《商业银行法》的上述规定引起许多学界和立法界人士的诟病。商业银行设立或参股基金管理公司可以极大地促进银行业与基金业的联系，成为打通我国货币市场与资本市场隔阂的重要步骤，应该说是“利大于弊”。《商业银行法》制定颁布于1995年，当时我国的基金市场尚未发育成熟，受时代背景的制约，立法者根本未曾考虑到银行业与基金业的有机联系和银行参与基金业务的重大意义，当时的规定主要是为了抑制金融业过度投资的金融泡沫和防范银行从事多种金融服务的利益冲突。所谓“势易时移，变法宜矣”，当前银行业的现状和基金业良好的发展前景迫切需要废除或修订《商业银行法》中银行不得投资非银行金融机构和企业的绝对性规定，以试点的方式允许满足资本充足性和稳健经营要求的银行设立或参股基金管理公司。近年来已有不少专家学者提出了修订《商业银行法》第43条的呼吁。
四、我国商业银行投资设立基金管理公司的方式
（一）直接控股型
直接控股型是指商业银行直接发起或创设基金管理公司从而直接控制基金管理公司的形式。直接控股型模式是混业经营国家常用的一种银行跨业经营方式，它所代表的往往是典型的全能银行经营模式。在该模式下，银行可以直接投资证券公司、保险公司、基金管理公司等非银行金融机构，对投资比例与投资形式也没有特别限制。银行可以发起设立基金管理公司，可以全资控股基金管理公司，也可以与其它实体一道共同参股成立基金管理公司。
直接控股模式是一种简捷易行的投资模式，可以在基金管理公司创设环节便全面介入，从而高效率地实现银行参与基金业的意愿，但目前在我国，这一模式仍有严重的法律障碍。受《商业银行法》第43条有关商业银行不得向非银行金融机构投资的规定的制约，由商业银行本身直接设立基金管理公司显然不具可行性。
（二）异业子公司型
异业子公司型是指由商业银行设立一个从事非银行业务的独立子公司来参股或投资设立基金管理公司。异业子公司实际上是一种“转投资”体制，商业银行通过异业子公司这种间接媒介达到将资金注入最终业务——非银行金融业务的目的。异业子公司型同时也是一种“双重控股”的组织模式，银行控股异业子公司本身，异业子公司又控股某些非银行金融机构。银行与异业子公司在法律上是相互独立的法人实体，联结这两个法律实体的纽带是股权。银行只有在掌握了对异业子公司具有支配力的股权份额之后，才可以心遂所愿地实施其跨业准入战略。
但与第一种模式类似，异业子公司模式也受到《商业银行法》相关规定的制约，在分业经营体制下并不可行。这种模式虽然在参股控股环节上多了异业子公司这个环节，但毕竟是以银行为直接投资主体向下游投资发展子公司，本身受《商业银行法》第43条有关商业银行不得向企业投资禁令的约束，在现行法律制度下并不可行。
（三）并购控制型
这种方式是商业银行通过并购现有基金管理公司本身或其股东公司，从而实现对基金管理公司的间接控股。从国际经验上看，银行并购的动因很多，既有降低成本、实现规模效益的考虑，也有资源互补、实现协同发展的需要，还有规避准入壁垒，进入其它市场的特殊动机。
从我国目前的法律规定看，我国商业银行很难作为直接并购主体从事并购基金管理公司或其母公司的行动，但商业银行可以通过其关联企业或母公司收购基金管理公司或其母公司的股份，从而实现对基金管理公司的间接控制。但银行并购基金管理公司的操作毕竟是一个复杂的业务流程，涉及多方利益，影响到社会经济生活的许多方面。金融监管当局尤为关注合并后的金融实体的经济实力及其对金融体系安全性和存款人利益的影响，因而国外的监管机构在审核银行并购的过程中，对并购协议的各项内容往往进行慎之又慎的考量，还在立法上设置了审核要求。
（四）金融控股公司型
金融控股公司模式是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司而开展经营的控股公司形式。具体到我国，这一界定应更加严格，即金融控股公司是自身不从事任何非金融业务活动，至少控制银行、证券、保险、信托机构中两类以上子公司，并且金融资产占整个公司资产主体的纯粹控股公司。尽管这种模式不是由商业银行直接向基金管理公司投资，但实际上仍是利用了商业银行的存量资金，经过控股公司的转承，将资金用于设立基金管理公司。
金融控股公司实际上是银行的母公司，这种模式可以有效地规避上述《商业银行法》的有关限制性规定。银行实际上可以以金融控股公司为中间媒介，将资金转入金融控股公司，再由金融控股公司投资设立或参股基金管理公司，从而规避《商业银行法》关于银行不能直接投资非银行金融机构和企业的禁止性规定。从这个意义上说，金融控股公司模式是现行法律下我国商业银行投资基金管理公司最为可行的方式。
五、我国商业银行投资基金管理公司的风险
（一）利益冲突所导致的舞弊经营风险
所谓利益冲突（conflicts of interest），是指受托人在接受委托人委托时同时担任或嗣后担任某个人、某些人或某类利益集团的利益代表，而导致对委托人在忠诚和利害关系上发生矛盾的现象。商业银行跨营其它金融业务的利益冲突一直是分业经营的支持者反对混业融合的有力理由，同时也是《商业银行法》就银行对外投资问题施予严苛限制的主要原因。从我国金融市场的实际情况分析，银行投资基金管理公司可能发生的利益冲突有：
1、由于银行对其储蓄客户的咨询顾问作用，银行可能向客户推销其关联公司所管理的基金。即使市场上有更好的投资机会，银行仍可能利用其对储户的特殊影响及客户对银行的信赖，大量向客户推销其关联基金产品，从而使客户丧失了其它获益机会，损害了客户的潜在利益。
2、银行可以利用与客户的借贷关系向客户搭售其它金融产品（包括其管理公司管理的基金产品）。银行可以以提高融资成本或拒绝延长贷款期限等为条件，要挟客户购买其基金产品。
3、银行可以利用其业务关系获取其它基金管理公司的内幕信息，并将其披露给其关联基金公司，从而使关联基金公司获得潜在的信息优势，在激烈的市场竞争中占得先机。
4、在银行广泛参与基金业的情况下，银行可能将大量的客户储蓄资金拆入基金公司，甚至用于与关联企业的关联交易或内幕交易，从而造成资金的不安全运用，这种盲目追求高额利润的逐利性与投资者对投资的安全稳健性意愿是背道而驰的。上述银行与其投资者的利益冲突，实际上是在信息不对称的情况下让投资者承受了其本不愿承受的风险，如果事态严重，可能还会伤害银行储户对银行体系的信心，危及金融市场的稳定。
（二）异业经营所导致的风险传染
相对于货币市场而言，资本市场的风险来源更多，危害更严重。银行投资基金管理公司虽然打通了货币市场与资本市场的联系，但同时也意味着资本市场的跌宕风险可能通过银行这个中介传递到货币市场。众所周知，银行的运作模式是将对广大储户的流动性债务转化为对借款人的非流动性债权，因此对资本充足性和资产流动性要求极高。如果银行将过多的资金投入到基金管理业务中，可能影响其资本充足性和流动性；在没有有效风险隔阻机制的情况下，基金管理公司的流动性风险可能会波及银行，进而在银行业中引发连锁反应。对1933年华尔街股灾的经验性研究也证明了，在异业经营的情况下，资本市场的风险可能通过银行波及货币市场，进而引发更深层次的危机。
（三）融资的风险
2000年证监会《开放式证券投资基金试点办法》第23条对开放式基金短期融资问题作了肯定的规定：“基金管理人可以根据开放式基金运营的需要，按照中国人民银行规定的条件，向商业银行申请短期融资”。目前，商业银行为开放式基金提供的融资主要有以下三种类型：一是信用拆借融资，即商业银行根据融资授信额度和开放式基金流动性管理的需要，通过货币市场直接拆出资金；二是债券回购融资，即基金管理人以持有的债券资产为质押，向商业银行拆入资金，并于一定时间后偿还资金赎回债券；三是股票质押贷款，即基金管理人以持有的股票资产向商业银行质押融资，到期后偿还资金并赎回股票。
开放式基金融资的行为对商业银行和基金管理公司来说，均存在较大风险。对商业银行而言，本身对资产流动性和清偿能力的要求相当高，不适当的融资将影响银行的清偿能力。对基金管理公司而言，虽然必要的融资可以提高基金资产的利用效率，为基金投资人谋取最大利益，但融入资金毕竟是一种负债行为，且融入资金用于证券投资，在收益提升的同时也放大了风险因素。在利益的驱使下，不排除有些基金管理人利用融资从事冒险投资或经营，损害银行和投资人的利益。
在商业银行或其控股公司通过投资方式成为基金管理公司的股东后，上述风险因素不仅不会减少，甚至可能愈演愈烈。因为商业银行此时与基金管理公司存在一体化的利益关系，可能会不遗余力地支持基金管理公司的冒险经营，从而忽略许多风险隐患，使双方的融资风险因素更为放大；同时，在形成关联关系后，如果没有必要的“防火墙”机制，风险可能从基金管理公司波及银行，从资本市场波及货币市场，造成更严重的后果。
（四）法律风险
在《商业银行法》、《证券投资基金管理暂行办法》等法律法规未作修订之前，商业银行以法律所禁止的方式投资基金管理公司将面临着严重的法律风险，商业银行可能被指为违法违规而遭致处罚，从而影响商业银行的经营和声誉。因此，在有关法律未作修订或未有更高阶次立法取代旧法之前，商业银行只能以较为局限的方式（金融控股公司）来投资基金管理公司。
六、我国相关立法的修改与完善建议
我国相关立法的修改和完善可以分为两个层面来理解：一类是以禁止性规范限制商业银行跨业经营或投资，已严重阻碍商业银行投资基金管理公司步伐的法律，如《商业银行法》、《证券投资基金管理暂行办法》，这类法律应予修订；另一类是对此问题未作规定的法律法规，虽然不构成实质性法律障碍，但也阻碍商业银行投资基金管理公司的进程，此类法律如《证券投资基金法》、《证券法》等应尽快出台或予以完善。
（一）《商业银行法》相关条款的修订
主要是修订第43条关于商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得向非银行金融机构和企业投资的绝对禁止性规定。
这一条款是商业银行投资基金管理公司的关键性法律障碍，原因在于：首先，《商业银行法》是由全国人大制定的基本法律，法律阶次高，是其它许多法规如《证券投资基金管理暂行办法》的立法依据；其次，《商业银行法》的禁止性规范措词严厉，用的是绝对性的“不得”、“不许”，没有预设任何豁免条件，其贯彻的是一种“绝对分业”的思想；再次，从其具体业务上看，基金管理公司从事的基金管理业务某种意义上属于信托投资业务或股票业务，从企业分类来说，基金管理公司应属于非银行金融机构，《商业银行法》第43条的禁止性规定构成了商业银行投资基金管理公司的实质性法律障碍。
笔者认为，《商业银行法》第43条可作如下修订：首先应允许商业银行有条件地从事信托投资和股票业务，这一审批权限可交由银监部门和证监部门双重审核；其次，绝对禁止银行向非银行金融机构和企业投资不仅制约了银行的创新能力和市场扩张能力，而且对亟需资金投入的一些新兴行业如基金业的发展也有不利影响，在现行条件下，可先放松商业银行对非银行金融机构的投资限制，仍禁止商业银行向一般企业进行投资。故《商业银行法》第43条可修订如下：“商业银行在中华人民共和国境内不得直接从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，商业银行在中华人民共和国境内不得向非金融企业投资。”
（二）《证券投资基金法》应尽快出台
《证券投资基金法》已列入《九届全国人大常委会立法规划》，它的出台对完善基金业的准入机制，争取扩大基金管理公司的股东范围，将商业银行涵盖在内具有重要的助益。
《证券投资基金法》（草案）关于基金管理公司设立和基金管理资格的规定集中在第16、17两个条文。第16条是对基金管理公司设立条件的规定，主要有以下六个条件：（1）符合公司法的有关规定；（2） 实收资本不低于一亿元人民币；（3） 有足够取得基金从业资格的人员；（4）有符合要求的营业场所，安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施；（5） 有完善的内部控制制度；（6）法律，行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他条件。虽然草案较1997年《证券投资基金管理暂行办法》提高了设立门槛（由一千万元实收资本提升为一亿元人民币），但对资力雄厚、管理科学的大多数商业银行而言，上述条件均不存在任何问题。
第17条是对除基金管理公司以外其它主体申请基金管理资格的规定：“基金管理公司以外的机构申请基金管理资格，除应当具备前条规定条件外，还应当设有独立的基金管理部门，并经国务院证券监督管理机构核准。”这条规定被认为是一条突破性的规范，因为从法律草案的字面含义上看，这一规定意味着在证监机构的授权或批准下，除基金管理公司以外的其它金融机构（草案未排除商业银行）可以直接成为基金管理人。虽然受限于《商业银行法》的限制性规定，这一作法暂不可行，但草案的上述突破性规定的确为商业银行参与基金业务，成为基金管理人，进而朝“全能银行”方向发展提供了充分的想像空间。
总体而言，《证券投资基金法》草案对商业银行投资基金管理公司不仅没有限制，而且颇有助益，其对基金管理公司设立条件和基金管理资格的规定对商业银行投资基金管理公司的活动不存在任何实质性障碍，因此其尽早出台对商业银行的基金业务的拓展是有益的。
（三）《证券法》的修改与完善
这是一个远期目标，主要是增加银行参与组建证券公司的条款，为银行以异业子公司的形式参与基金业务扫清障碍。至于第133条“禁止银行资金违规入市”的条款，仍可以保留。因为允许银行投资基金管理公司或证券公司，只是允许银行对非银行金融实体进行投资，获得后者的控制权，并不意味着银行的资金可以由此自由进入股市，实体的联结只是为资金由货币市场流向资本市场提供一个平台，至于何时实现这种流动，在有关风险防范制度未设立和健全的情况下，还是持审慎的态度为好。
（四）其它相关证券管理法规条例的修改与完善
其它相关证券管理法规主要指国务院和证监部门根据上述法律所制定的一些补充性法规和条例，如《证券投资基金管理暂行办法》、《关于申请设立基金管理公司主发起人有关事项的通知》等。这些法规条例的问题主要在于对申请发起设立基金管理公司的发起人范围限定得过于狭窄，仅仅局限于证券公司和信托投资公司两类主体。如《证券投资基金管理暂行办法》第24条规定设立基金管理公司首要条件就是主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司；证监会基金管理部《关于申请设立基金管理公司主发起人有关事项的通知》也将主发起人局限于证券公司和信托投资公司两类。
这样的规定主要受制于《商业银行法》等基本法律的禁止性规定，因此《商业银行法》等法律的修改和完善是这些证券管理法规条例修改的前提。
七、对商业银行投资基金管理公司风险的监管与控制
（一）确立商业银行与基金管理公司“资本双充足”原则。
一般认为，资本充足性是金融机构防范风险的重要指标，相应地资本充足性监管也就成为审慎监管至关紧要的一个环节。商业银行投资基金管理公司资本充足性监管的特殊性在于对商业银行和基金管理公司必须实行“资本双充足”原则，如此才能保障商业银行和基金管理公司将风险抑制在各自业务领域内，不致造成大的异业风险蔓延，同时确保在风险头寸爆发时有足够的资本来抗衡偿付能力或流动性问题。
商业银行的资本充足性已有法律明文规定，根据《商业银行法》第39条的规定，商业银行的资本充足性不得低于8%，即商业银行资本与其风险资产的比例不得低于8%.同时，按照《证券投资基金管理暂行办法》的规定，基金管理公司的发起人还应有实收总资本的要求，即实收资本不得少于3亿元人民币。这是两个硬指标，由此可以基本判定申请商业银行的实力和业绩，从而达到甄别取舍的作用，将一些不符合安全稳健经营标准的中小型商业银行排除在外。
除商业银行本身作为发起人要满足资本充足性要求外，基金管理公司作为管理投资基金的专业金融机构，也必须满足资本充足性要求。目前我国关于基金管理公司的资本充足性要求主要体现在《证券投资基金管理暂行办法》所规定的1千万元实收资本上。实际上目前的基金管理公司所管理的资产少则十数亿，多则上百亿，1千万元实收资本根本不足以应对支付风险。因此有必要提高基金管理公司的资本充足性要求，一方面可以提高实收资本的总额，《证券投资基金法》草案第16条就将基金管理公司的实收资本由1千万元提升到1亿元；另一方面，可以效仿银行业的作法，确定一个资本/风险资产的比例，从而根据基金管理公司的资产规模、经营业绩、风险状况确定不同的实收资本，保持基金管理公司资本与风险资产的动态平衡。
（二）在监管分工与合作上，应由证监机构承担主监管机构的职责。
在我国现行分业监管体制下，银行业务主要由银监会监管，基金业务主要由证监会监管，在银行投资基金管理公司的过程中，究竟由那个机关承担主监管机构的职责，是一个关系到监管成效的重要问题。
1999年由巴塞尔银行监管委员会、国际证券监管委员会和国际保险监管委员会组成的联合论坛发布的重要监管文件《金融集团的监管》指出，在跨业监管中应确定承担主要监管职责的主监管者，并由其协调信息的沟通和监管协同工作。在商业银行投资基金管理公司这一过程中，由证监会来担当主监管机构的角色最为恰当。主要是考虑到商业银行投资基金管理公司与其它主体如证券公司、信托投资公司投资基金管理公司的实质是一样的，从功能性监管的原理分析，不应由不同的监管机构来监管同一性质的业务。
证监机构承担的主监管机构的职责主要包括：全权负责对商业银行投资基金管理公司的审核与监管；定期了解或通报情况；必要时召集不同监管部门的联席会议；对商业银行和基金管理公司采取紧急措施等。
（三）建立“两墙”机制，防范风险传染。
“两墙”即“防火墙”和“中国墙”，一直被认为是防范银证融合利益冲突，阻隔金融集团风险蔓延的有力武器。目前，我国“防火墙”和“中国墙”制度在立法上均付诸阙如，实践中虽有一些金融集团开始模仿发达国家的运营模式创设“两墙”制度，但并不完备，也不统一，严重制约了商业银行跨营基金业及其它金融混业的发展步伐。
从西方国家的立法看，一项完善的“防火墙”制度必须包含两大构成“法人防火墙”和“业务防火墙”。后者又可细分为“资金防火墙”、“身份防火墙”和“管理防火墙”。“资金防火墙”是指禁止或限制资金在金融集团内的任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易的形式在集团内任意调配资金，如禁止将银行存款随意拆入股市：“身份防火墙”是通过办公场所、营销、设施上的分离实现集团内各个独立法人的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导：“管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和人员的分离。
“中国墙”是一种信息隔离制度，目的是为了防止金融集团各机构间有害的信息流动，杜绝滥用信息和内幕交易行为的发生。从英美金融集团的实践来看，一项有效的业务防火墙机制至少应满足如下一些条件：
第一，金融集团各部门应制订和散发正式的行为守则。守则至少应涵盖如下内容：（1）哪些情况下可能发生对信息的滥用和利益冲突；（2）防范利益冲突的具体手段和程序，如竞业禁止、跨部门查阅资料的限制、公共场所不得谈论内幕信息、跨部门职员调动的限制等；（3）规定详尽的罚则。
第二，集团内应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。
第三，上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执行情况。
第四，应确定可能存在严重利益冲突和信息泄露风险的重点防范部门，备有突发性事件的应急处置方案。
第五，应对机构职员进行培训，教育和警诫他们不得滥用或泄露内幕信息。
第六，应当制订跨部门信息流动的标准程序，并严格遵照执行。
第七，应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。
（四）建立和完善我国基金管理公司重要股东的任职资格审查制度。
对于基金管理公司重要股东的任职资格，我国现行的法规规章规定得过于原则，缺乏可操作性。许多不法公司可能利用上述漏洞，兼任多家金融机构的股东，大肆从事违法违规投机活动，严重危及金融集团的稳健性。因此，我国应尽快出台法规，从违法前科、商业信用和财务状况等方面，对金融集团重要股东的任职资格作出规定，以杜绝“害群之马”混入金融集团。
对管理层的处置可以通过辞退、解雇或执业资格限制等方式进行，但对不符合适宜性要求的股东如何处置，是一个非常棘手的问题。就此，笔者不揣冒昧，提出几种方案供监管实践中选择适用：（1）强制退股或强制股权转让，由于此种方式会改变金融机构的股权结构，并涉及公司法上的抽回投资和股权转让限制，故仅在极端情况（如大多数股东丧失了对该股东的信任感）下采用；（2）补齐任职资质，这种方式仅在情势尚有挽回余地时适用，如不符合财务状况要求的股东可寻求外部资金支持以改变财务状况，但在不符合品质条件的情况（如股东的商业信用不佳）下，这种措施便毫无用武之地；（3）以股东会决议的方式对股东权作出限制，这种方式有一定法理依据：不符合任职条件而成为金融机构股东，即股东资格有瑕疵，相应地，为了避免该瑕疵影响其决策或因滥用权力给金融机构带来危害，就其股东权（如表决权）作出一定限制是必要的，但这种作法似乎有违“同股同权”的原则，实践中易招致争议；（4）外部制裁措施，即由监管机关即予外部惩戒，如罚款等，这种措施的适用面广，但似乎对不合格股东的惩戒作用并不明显，也无法恢复金融集团的稳健性。
参考文献
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蔡奕
