摘　要：动产抵押权的登记公示制度破坏了公示方法选择之统一性原则，导致登记公示的动产抵押权与占有公示的动产所有权之间的矛盾，并最终将因登记而获得对抗力的抵押权人与因信赖占有而受公信力保护的第三人推向了利益尖锐对抗的两极。现有的立法与学说在平衡与协调两极利益上均无功而返，唯有将动产抵押物限制在一定范围的“准不动产”上，并在该领域也采行物权的登记公示制度，才是从根源上解决问题的最具合理性的方案。

　　关键词：动产抵押，物权公示，抵押权的追及效力，交易安全

　　在抵押期间内，抵押人将抵押物转让给第三人，将导致法律关系上的何等变化；在抵押权人、抵押人与受让人间又发生何等法律效力；特别是受让人善意受让抵押物时，法律优先保护善意受让人还是权利在先的抵押权人？围绕着这些问题，我国《担保法》第49条以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第 67条作出了相应的规定；民法学者们也进行了卓有成效的理论研究并提出了形形色色的制度设计方案。但立法者和绝大部分学者显然忽略了动产抵押与不动产抵押之区别对于研究抵押物转让问题的意义：在不动产领域，法律奉行物权变动（公示）的强制登记原则，抵押权和其他不动产物权一样，其设定必须体现在登记机关的登记簿上，受让人在受让抵押物时有义务查询登记簿，发现设定在先的抵押权易如反掌，故在法律上不可能出现善意的（不知不动产上既存之抵押权）不动产抵押物受让人，法律可通过径直赋予追及力的方式保护抵押权人；但在动产领域，并不实行物权变动的强制登记原则，受让人完全可以信赖抵押人对抵押物的直接占有，有可能不知道事实上也无任何途径知道在先抵押权的存在，从而极容易出现抵押权人与抵押物的善意受让人之间的利益冲突。研究并设计平衡此等利益冲突的法律机制显得特别重要，因此，我们将视野集中于动产抵押物的转让；考虑到买卖关系为标的物转让之常态，并为节省篇幅，本文所谓的动产抵押物转让，是以买卖为中心展开的。

　　一、两极对立：抵押权人与善意受让人的利益冲突

　　根据体系强制理论，逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围 [1].为了使逻辑选择的范围精致适当，必须准确地设定逻辑前提。很显然，动产抵押物转让问题之所以备受关注，之所以饶有兴味，就是因为它可能引发抵押权人和善意受让人之间的矛盾与对抗；而平息纷争、实现分配正义历来是法律所肩负的神圣使命，任何具体的法律制度设计，越是接近完成法律的使命，就越是具有科学性与生命力。有鉴于此，本文将动产抵押权人和抵押物的善意受让人之间的、不可两立的利益冲突作为预置的逻辑前提，一切的研讨、评价与结论都紧随该逻辑前提而展开。那么，是什么原因造就了动产抵押权人与抵押物受让人之间的两极对立；在什么样的情况下因两极对立而产生的“你死我活”的搏杀场面又最为“惨烈” 呢？

　　（一）动产抵押登记对抗力与占有抵押物之公信力不能两立

　　在动产物权变动领域，权利冲突最经典的体现是因无权处分导致的真正权利人①与善意第三人之间的对立。真正权利人的法定权利值得保护，善意第三人的交易预期也值得保护，前者代表着静的财产秩序，后者攸关动的交易安全，在“由静到动”的民商法发展潮流面前，近现代民商法更为偏爱善意第三人而创设了善意取得制度。客观而言，在动产抵押关系中，抵押人擅自处分抵押物，与私卖他人之物的行为尚不可同日而语，因为抵押人拥有对抵押物的所有权，而所有权的核心权能为处分权，故抵押人对己物之处分难谓无权处分。虽然——如同后文所介绍的那样——也有立法和学说主张限制抵押人的处分权，但也仍然不能否认限制处分权人之处分与全然无处分权者之处分存在着较大的差别。尤其重要的是，在传统民法善意取得得以发生的情形，动产为无权处分人所占有，第三人基于公信力充分相信无权处分人为法律上的权利拥有者，而真正权利人的权利却欠缺任何公示手段，牺牲没有公示的权利以保全对错误公示的信赖，在逻辑与情理上均顺畅自然；而在动产抵押，抵押物的受让人固然可以充分信赖抵押人的占有，但抵押权人却可能具备登记这一法定的公示方法。于是，冲突发生在法定公示的权利与信赖保护之间，这毫无疑问是更为剧烈的冲突；在如此剧烈的冲突面前，不假思索地舍弃抵押权人而迁就抵押物的善意受让人显然缺乏足够的合理性。演绎“通过法定方法公示于外的权利”与“信赖法定公示方法”之间“大比拼”的“始作俑者”乃近现代担保立法对物权公示方法选择之统一性原则的背叛。本来，公示物权的方法应当具有统一性，同一类型的财产权利应当采用同样的公示方法，为了践行公示方法的统一性原则，大陆法系民法一般以登记公示不动产物权，而以占有公示动产物权。然而在动产抵押步入法律殿堂以来，这种物权公示的二元格局不得不被打破：因为设定动产抵押时并不需要移转标的物之占有，于是，动产抵押权事实上不可能通过动产物权的近似于“天然”的公示方法——占有来公示；为了实现物权公示的社会理想，法律不得不另辟他径，以登记来表征动产抵押权的设立与存续。问题的关键在于，抵押物的受让人既然可以信赖占有抵押物的抵押人权利的完整性，本就不必理会除此之外的登记公示的权利；与此相对应，抵押权既然通过法定方式公示于外，本就应推定公示之后无善意第三人。如果承认此时登记的（公示）对抗力，就必然否定占有的（公示）公信力；相反，如果承认占有的（公示）公信力，又必然否定登记的（公示）对抗力。

　　需要说明的是，现行动产抵押立法构造虽然孕育了抵押权与抵押物受让人发生冲突的巨大可能，但这种冲突未必无处不在无时不有。如果并未办理抵押登记，则欠缺公示的抵押权当然让位于受让人的所有权，即便受让人明知抵押权存在的事实②；在办理了抵押登记的情况下，如果受让人明知或应当知道抵押权存在的事实，即受让人陷入恶意，则其利益保护当然要劣后于抵押权人。受让人知悉抵押权的途径，既包括抵押权人和抵押人的主动告知，也包括主动在登记机关偶然查知。与善意取得中对第三人善意的举证一样，抵押物受让人无须举证证明自身善意，而应由抵押权人负担受让人恶意的举证责任。

　　（二）动产抵押权人与善意受让人利益冲突的核心：由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险

　　如前所述，在现行动产抵押立法构造下，抵押权登记对抗力和占有抵押物的公信力存在着深刻而持久的矛盾，该矛盾所外化出的利益状态如何，是值得很好研究的问题。与动产善意取得的情形不同，在抵押人擅自转让抵押物时，没有抵押权人和受让人竞相争夺以获取抵押物所有权的可能。因为，作为一种价值权，抵押权人仅关心抵押物的交换价值，而对抵押物的实物形态和所有权归属并无多大的热情，只要其债权能够通过债务人清偿或抵押人承担（物上担保之外的）责任的方式而满足， 就全然没有从受让人处追夺抵押物的必要，唯有债权人的债权不能通过其他途径从债务人或抵押人处满足时，抵押权人才可能要求以受让人取得的抵押物折价、拍卖或变卖并从其价款实现自身债权，异言之，抵押权人充其量为受让人的所有权蒙上负担；从受让人的角度而言，即使其钟情于抵押物的实物形态和法律上的所有权， 既然不存在在此点上与其竞争的抵押权人，受让人完全可以蒙受抵押权负担，纵然抵押权人主张抵押物的交换价值，受让人也完全可以通过行使涤除权或代替债务人清偿等方式从而成就抵押权人，之后再要求抵押人向自己负担相应的责任。如此看来，债权人若能从债务人（特别是抵押人处）通过行使抵押权以外的方式实现债权，或者受让人行使涤除权、代债务人为清偿后能易如反掌地从抵押人处获得补偿，则抵押权人和受让人围绕着抵押物转让的冲突并不存在。导致冲突实在化的利益根源在于，无论是抵押权人或者善意受让人难以或者根本不能从抵押人处获得充分的补偿，即抵押人因无资力而陷入清偿不能。需要强调的是，此处所谓的“清偿不能”并不仅指抵押权所担保的主债权履行期届满时抵押人为不能，而且在抵押权人和受让人冲突的处理时抵押人也没有清偿能力——这就意味着抵押人已经将转让抵押物所得的价款挥霍一空而没有留待清偿债权。综上所述，抵押权人和受让人冲突实质是，由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险。

　　二、山重水复：现有立法与学说均无功而返

　　面对着抵押权人与抵押物受让人的两极对立，需要相应的制度设计以尽可能地调和这种矛盾、平衡双方利益，而不应简单地肯定其中一种利益而否认或忽视另一种利益。应当说，优先保护抵押权人或受让人都有理论基础和社会支撑；并且，无明显的论据证明其中一个价值取向重要于另一个。让人倍感遗憾的是，与此相关的现有立法与学说，并没有很好地把握住这一点，甚至呈现出对抵押权人和受让人间两极对立认识错位之缺陷。以下，特就这些立法与学说所设计的制度方案的内容与缺陷，一一作评。

　　（一）受让人的代价清偿

　　《法国民法典》、《日本民法典》均规定了不动产抵押中受让人的代价清偿，普遍的看法是，在动产抵押也完全可以类推适用。据此，抵押物的受让人可以代替债务人向抵押权人清偿被担保的主债务，以通过消灭抵押权的方式确保自己对受让物的完整所有权。客观而言，通过代价清偿消灭抵押权的方式以确保受让人对抵押物的所有权不受追夺，不失为一个好思路，但其缺陷也至为明显：在受让人已经向抵押人支付抵押物的价款后，再使其向抵押权人清偿主债务人的债务，无疑是让受让人以支付双倍价款（即购买抵押物的价款和债务人的债务金额）的条件保住了其对受让物的完整所有权。两次支付对受让人来说几乎是没有任何保护——因为抵押权人和受让人冲突的实质是由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险，受让人的两次支付就意味着由其承担了向抵押人追偿不能的风险。如此制度设计实际上认可了抵押权的追及效力，将法律的天平完全倾向了抵押权人一边，不可取。

　　（二）抵押权涤除制度

　　《法国民法典》、《日本民法典》都有关于抵押权涤除制度的规定，抵押物受让人可以向抵押权人支付一定金额的涤除金而消灭抵押权。○3其实，受让人行使涤除权也意味着要支付两次——购买抵押物的价款和涤除金，这也变相承认了抵押权的追及效力，如同代价清偿一样，实际优先保护了抵押权人。

　　（三）登记对抗主义

　　抵押权人和受让人冲突的根源是动产抵押公示制度不足[2].王泽鉴先生认为，“克服不占有标的物的动产抵押权之公示欠缺，不外乎五种方式：意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思——登记对抗主义、书面——登记对抗主义”[3].其中书面——登记对抗主义不仅受到众多学者的支持，还为台湾地区《动产担保交易法》和我国《担保法》所采纳。笔者认为，意思——登记对抗主义与书面——登记对抗主义在物权公示方面没有区别，因此将其统称为“登记对抗主义”。登记对抗主义赋予当事人充分的自主选择权：抵押权人为了加强自己的抵押权的对世性，可以向登记机关申请抵押权登记，登记后的抵押权可以对抗后生的一切物权；若抵押权人不想暴露自己的财产或对抵押人有足够信任，也可以不办理抵押登记，此种抵押权并不能排斥后生的受让人的所有权。在很多学者看来，登记对抗主义既能较为充分地保护抵押权人，也能保护善意受让人和维护交易安全：受让人可以查询登记机关的登记薄从而知悉标的物上是否负有抵押权，从而避免自身利益受到损失[4].

　　从表面上看，在登记对抗主义里，抵押权人和抵押物受让人在利益受法律保护上的确“各有千秋”，似乎是协调二者冲突的最佳选择，实则不然。因其承认了受让人不知悉的已登记抵押权的对抗力而随机地认可了抵押权的追及效力，而对善意受让人却无任何保障可言：受让人既然信赖了抵押人对抵押物的占有，在占有具有公信力的情况下其对抵押物取得的所有权就不应受到任何影响，即使是面对已登记的抵押权。也就是说，正是赋予动产抵押登记以对抗力，才造就了其与动产占有公信力之间无穷无尽的矛盾并导致抵押权人与受让人之间无休无止的冲突。登记对抗主义仅仅是阐明矛盾的发生原因而已，而并非化解矛盾的有效药方。如果一定要认为登记对抗主义化解了矛盾，也只能说其在根本上忽略了矛盾的另外一方。

　　无独有偶，即便彻底否定动产占有的公信力，登记对抗主义仍是不可行的！因为其登记纯属自愿，这样就会出现有些动产抵押权已经在登记机关的登记薄上体现而有些动产抵押权却没有在登记机关的登记薄上体现的情况。至于哪些已经在登记机关的登记薄上体现哪些没有全凭当事人意思自治，不具有可控制性。可见，登记对抗主义的制度设计忽视了在抵押权登记完全自愿的情况下哪些抵押权已经进行了登记是买受人不可能知道的事实，在没有可预期的情况下，他要想知道就必须在每一次交易前都到登记机关的登记薄上去查询， 如此显然是不可能的。

　　（四）烙印、贴标签

　　我国台湾《动产担保交易法》意识到让受让人查询登记机关的登记薄影响交易便捷， 于是在第16条又作出补充规定，“登记机关应于登记标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别”。这样一来，受让人从外观上就能直接知悉标的物是否负有抵押权，减轻了查询之苦。此烙印或标签大致起到了德国物权法上的异议登记作用，否定了公示的权利正确性推定效力，受让人看到烙印或标签后就有义务到登记机关的登记薄上查询从而准确了解转让物权属的真实状况，从而避免和抵押权人的正面冲突。

　　通过上述明了的方式使得标的物的受让人有义务查询登记从而从源头上避免受让人和抵押权人的冲突，这不啻为解决问题的最好思路，但也存在不少问题：烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹，这有可能在物理上破坏标的物价值，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失；标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西， 虽对标的物本身价值影响不大，但由于抵押物被抵押人占有，很容易被恶意的抵押人撕去，从而使其提示效果荡然无存。

　　（五）否认抵押权的追及效力

　　动产抵押权的追及效力的最大的不合理在于，其与物权公示公信原则、交易安全理念背道而驰：由于抵押并不转移抵押物的占有，抵押物仍由抵押人占有，而占有又是动产物权的公示方法，所以受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易；但抵押权的追及效力却使得取得抵押物所有权的受让人遭受抵押权追及效力的危险，使其取得的抵押物所有权并不完整。异言之，抵押权的追及效力使受让人对物权公示的信赖不能受到法律的保护，这无疑是对动产物权公示公信原则的颠覆！何况，受让人取得抵押物后，会随时将抵押物转让给他人以实现抵押物价值最大化，而且第二受让人会为同样的目的继续转让，若实行物上追及，势必影响多方交易，从而整个社会的交易的稳定性将丧失殆尽[5].

　　经由以上分析，我们会发现抵押权的追及效力在动产领域的确不该存在，但简单否认动产抵押权的追及效力并非解决冲突、平衡利益的良策，因其彻底地保护了受让人却牺牲了抵押权，并与担保制度本身的宗旨格格不入，抵押权也必将因此而形同虚设。为了弥补这一重大缺陷，又有学者建议限制抵押人对抵押物的处分权。

　　（六）限制抵押人对抵押物的处分权

　　客观地说，抵押人随意转让抵押物，可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险；同时，为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，有必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人也有遭遇不必要损失的巨大危险，可能危害交易的安全和秩序，为保护善意受让人之利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让 [6].

　　具体而言，这种观点要求抵押人转让抵押物时通知抵押权人并告知受让人该物上已经设定抵押权的情况，并且转让应保持合理的价格，否则转让无效。我国最高人民法院《关于贯彻执若干问题的意见（试行）》第115条和《担保法》第49条都采纳了该观点。如此想法的理想主义成分实在太重：因为法律虽然限制抵押人的处分权，但抵押人完全可以无视这些限制为处分行为，如果将抵押人的处分认定为无效，虽然能通过否定抵押物法律关系变动的方式以保全抵押权人，但抵押物的受让人俨然面临一场灾难——非但不能够获得其所期待的抵押物的完整所有权，甚至连要求抵押人承担其他赔偿责任也回受到转让合同无效的消极影响。因此，这种观点和立法遭到了我国民法学界近乎围剿般的批评。

　　（七）扩大抵押权物上代位性的适用范围

　　传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。○4通过物上代位使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任又能保障他以抵押物进入交易，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向[7].从这个角度来看，扩大抵押权物上代位物的范围未尝不是个不错的方案。此思路又可以设计出两种制度：A抵押物转让时，抵押权人将该代位物固定，如将相应的货币提存或存入专门的帐户[8]，或提前清偿主债务或等待所担保的主债权届期未获清偿后再对此代位物行使抵押权。B抵押权存续期间，抵押物可以任意转让，即使抵押权人对抵押物转让的事实和受让人对转让物负有抵押权的事实并不知情，当抵押权具备其实现条件时，抵押权人直接对此代位物行使抵押权，从而受让人的所有权因抵押权的消灭而不再有任何瑕疵。

　　姑且不论抵押物转让所得价款从性质上来说能否归入抵押物的物上代位物中，货币的特殊性质使得此代位物无法与抵押人所有的一般金钱区别开来。特别是，在抵押物转让所得价款与抵押人所有的一般金钱混同后被抵押人挥霍时，扩大代位物的范围而放弃抵押权的追及效力固然是保护了受让人，但抵押权人却陷入无物可支配的境地，其债权实现的前途黯然不堪。

　　即使不考虑此理论在价值保护上厚抵押物的受让人而薄抵押权人的事实，基于此理论而设计的两种制度也达不到预期的目的。制度A要将转让抵押物所得价款特定下来的前提是转让时抵押权人知悉转让抵押物的事实，而现实的情况是，大量受让人对抵押权并不知情，因此制度A只是空中楼阁；○5制度B要想达到预期目的必须是抵押权实现时该代位物仍然存在，而如同前述，若混帐的抵押人已经将此笔款项挥霍一空，则抵押权人物上代位又及于何处？

　　（八）先代位后追及的重叠并存

　　此理论认为，抵押权实现时，抵押权人必须先向抵押人就抵押物出卖之价金为物上代位，如果的确不能实行或仍不能使债权得到充分清偿，抵押权人才可以根据抵押权的追及效力对善意受让人的抵押物行使抵押权[9].

　　此理论综合了抵押不动产转让中抵押权的追及效力和制度设计（七），实为一崭新的制度设计。遗憾的是，由于没有重视理论的前提，此制度设计继承了其所借鉴的两者的缺陷：抵押人挥霍了转让抵押物所得价款，抵押权无代位物可支配，抵押权人利益没有得到保护；抵押权行使物上追及效力对善意受让人来说又是毁灭性打击。这样的缺陷使得此创新的理论毫无价值。

　　三、柳暗花明：一个全新的理论进路

　　行文至此，我们似乎陷入了一个死胡同，似乎任何方案都没法解决抵押人转让抵押物给抵押权人和善意受让人造成的利益冲突。而事实也的确如此：动产抵押权只能通过登记来公示，而动产本身的性质决定了动产领域的物权变动不可能实行全部的强制登记。动产抵押权登记公示的对抗力与其他动产物权特别是所有权的占有公信力水火难容，这就是现代民法将抵押扩展至动产领域后所导致的难以根治的“顽症”！在此“顽症”面前，甚至有学者心灰意懒，建议取消动产抵押制度[10].○6我们认为，之所以现有立法与学说无功而返， 全因为其对“顽症”仅采行“调整式疗法”。倘若直面病因，釜底抽薪，我们就会拂去“山重水复疑无路”的苦恼，而生“柳暗花明又一村”的感觉。既然抵押权人和受让人的冲突是因为动产物权公示方法的不统一，而动产抵押权又不可能以占有来公示，我们能不能转换一下思考问题的角度，让动产抵押物上的其他物权特别是所有权也以登记为公示方法，通过实现抵押物上所有权与抵押权公示的统一从而从源头上消灭二者之间的冲突呢？

　　（一）存在即合理：动产抵押不可废

　　传统民法所调整的农业社会的财产主要集中于不动产，动产的价值相对较小，以价值较大的不动产设定抵押、获取贷款比较合适；但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业的资产的主体，如果不用这些财产进行融资，实属可惜！

　　农业社会动产上的担保是质押，且标的物主要集中在金银珠宝首饰字画上，移转这些动产的占有对担保人的生产经营影响不大；但在现代社会，生产设备和交通工具已经代替金银珠宝首饰字画，成为高价值动产的主流，再将其移转占有，不仅妨碍担保人的正常生产经营，与获得贷款从事更大营业的宗旨相违背，而且还会增加质押权人保管这些动产的费用。

　　由此可见，传统民法上的不动产抵押、动产质押是适用农业社会的，已经不能满足现代经济生活对担保的需求，动产抵押遂应运而出。尽管动产抵押的出现突破了传统民法的概念，并造成了一定理论上的混乱和法律规定上的迷茫，但法律面对的是社会实践，既然社会实践需要动产抵押， 在法律上就不能“视而不见”，不予规定。

　　（二）釜底抽薪：动产抵押物上物权的登记公示主义

　　诚如本文反复强调的那样，动产抵押权人和抵押物受让人的利益冲突，集中反映出抵押权登记对抗力和抵押人占有公信力之间的矛盾，而该矛盾又渊源于对物权公示方式选择之统一性原则的破坏。因此，欲从根本上解决问题，必须统一动产上抵押权和其他物权的公示方法。鉴于抵押权之设定无须移转动产之占有，故其只能通过登记来公示，其公示方法不能被统一为占有。而既然动产抵押权的公示方法不能统一为占有，显然只剩下另外一条路，即将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动（包括抵押权设定）的强制登记主义。如此一来，动产抵押和不动产抵押一样，抵押权和抵押物上的其他物权都统一地通过登记来表达，在抵押人处分抵押物时，受让人应当而且可以查询抵押物登记簿，应当而且可以透彻地了解抵押物上的权属情况从而放心交易，抵押权人、抵押物受让人甚至包括抵押人的利益和谐共振，抵押权人和受让人之间的冲突根本不会发生。

　　（三）一劳永逸：限制动产抵押物的范围

　　为了从源头上排除动产抵押权人和抵押物受让人的冲突，只能对动产抵押物上的物权实行登记公示主义并在物权变动中实行强制登记主义。但在动产领域推行登记公示，是违背动产的自然属性和社会经济生活实践的。毕竟，动产的价值在总体上不如不动产巨大，动产物权变动的数量和频率又远在不动产之上，如果所有动产都以登记为物权公示方法，不仅既无必要也无可能，而且将严重阻滞动产交易的进行，牺牲社会经济的效率，并最终使动产与不动产的差别不复存在，财产法秩序也将因此而遭受颠覆性的破坏。因此，本文建议：限制动产抵押物的范围，将动产上物权登记公示的不良后果降低到最低限度，一方面，自动产抵押诞生以来的千古“顽症”烟消云散；另一方面，民法上动产和不动产两相区分的财产法秩序也能基本维持。

　　从实践的角度来看，人们用以设定抵押的动产本就有限。价值量甚小的动产根本不值一提，学者们常举的以四五元一把的高级铅笔刀设定抵押的例子徒有理论意义，实际上任何一个理性的人都不会在一把四五元的高级铅笔刀上设定抵押，也不会接受以此等铅笔刀设定的抵押。至于价值量较大的金银珠宝首饰字画，人们又往往将其作为质押的客体，以其设抵的情形甚为罕见。从比较法的角度来看，日本规定可以设定动产抵押的动产范围为机动车、飞机、船舶、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、脱谷机、孵卵机、扬水机、稻米脱壳机、牛马等农业动产和建筑机械；我国台湾为机器、设备、工具、原料、半制品、车辆农林鱼牧产品、牲畜、总吨位未满20吨的动力船舶或未满50吨的非动力船舶；而在我国台湾的实践中，动产抵押物主要集中在大型机器设备方面[11].上述动产的大部分都可称为“准不动产”，笔者认为，我国《担保法》允许抵押的动产，也应当限定在“准不动产”的范围之内，以便于在这些“准不动产”上采行登记公示的方法和物权变动的强制登记主义。事实上，我国现行《海商法》、《民用航空法》已经规定了对船舶、飞机等“准不动产”实行登记对抗主义，也为日后普遍推行“准不动产”的登记公示原则和物权变动的强制登记主义作好了一定程度的现实铺垫。

　　注释：

　　①通常为所有权人。

　　②唯有如此，才能使动产抵押登记制度落到实处。

　　③学界有人认为，我国《担保法》第49条第三款的规定相当于外国立法中的涤除权制度。（郭明瑞。担保法原理与实务[M].北京：中国方正出版社，1996.221）

　　④也有学者将我国《担保法》第49条理解为承认抵押物转让所得借款的代位性。（徐洁。抵押权论[M].北京：法律出版社，2003.222 ）

　　⑤如果受让人知悉登记抵押权的存在，则又不存在与抵押权人的冲突。

　　⑥需要指出的是他们主张废除动产抵押的理由和本文不同，如陈本寒教授主要是从动产抵押与动产让与担保重合角度论述废除动产抵押制度的。

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　　西南政法大学孙鹏 杨会