[摘 要]抵押权设定后抵押物转让的效力以及抵押权的实现，一方面涉及债权安全和交易安全的协调，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全与效率关系的处理。但是，这些问题在我国法律中规定并不明确，导致抵押权在抵押物转让后是否可以追及存在理解上的混乱。所以，进行科学合理的制度设计就显得极为重要。
[关键词]抵押权 抵押物转让 物上追及力 物上代位性
传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。[1]
一、 各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式
针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。
第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地区民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押权得追及买受人行使。
德国民法上的抵押权是指，为担保债权的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权。其抵押制度的一个鲜明特点是，没有规定所有权人以自己的不动产为他人的债务设担保的抵押权，因此德国民法中的的抵押人就是债务人。但是，以自己的不动产为他人的债务提供担保，在德国民法中仍然是可能的，德国民法设立了土地债务制度，允许所有人在自己的土地上设立一项土地债务，来为他人的债务履行提供担保。[3]
根据德国民法典的规定，抵押期间内抵押物转让的，在债务人同时是抵押人的场合，当买受人的所有权处于抵押权追及力的威胁下时，买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务，一旦债务人不能履行或履行不完全，抵押权人实行抵押权，买受人就会从所有人的地位沦为普通债权人。由于债务人本身资金短缺才以抵押的方式向债权人融资贷款，所以抵押物转让之前，买受人要求债务人提前清偿债务除去抵押权负担的请求没有实现的可能。同样道理，由于债务人在债务履行期间届满后没有清偿能力，不能清偿抵押担保债权，抵押权人才会追及买受人行使抵押权，所以买受人在抵押权实行后，依据买卖合同权利瑕疵担保，向没有清偿能力的债务人请求违约赔偿，得到的将是一纸具文。
同样，在设定土地债务，由第三人提供抵押担保的场合，即抵押人为物上保证人时，买受人同样存在着由所有权人沦为普通债权人的可能。抵押物转让后，除非物上保证人有能力赔偿买受人因抵押权人行使抵押权而遭受的损失，买受人的权利瑕疵担保请求权没有实现的可能。一旦抵押担保债务届期，债务人丧失履行能力或者清偿债务不完全，抵押权人追及买受人实行抵押权，买受人所有权就会沦为权利瑕疵担保请求权。但是，通过权利瑕疵担保请求权保障买受人的所有权，实际上将买受人的所有权贬低为债权保护。由于德国民法典物权编在制度层面上缺乏保护买受人所有权的设计，买受人的所有权处于被忽视的状态，缺乏应有的保障，这与德国物权法所有权神圣的理念相抵牾。[4]
第二种立法例以法国民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，买受人得代位债务人清偿全部抵押担保债务以消灭抵押权。
根据法国民法典的规定，依抵押物转让时买受人是否全部支付抵押物的转让价金，抵押物的转让可以分为两种情况：一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。如果债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人可以就买受物行使抵押权，买受人或者代替债务人清偿全部债务消灭抵押权，或者丧失买受物的所有权。法国民法典的规定实际上将买受人置于抵押人的地位，买受人能否保有买受物的所有权，完全取决于债务人能否清偿抵押担保债务。如果债务人不能清偿债务，买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺，此时，买受人如果要保有买受物就必须代替债务人清偿全部债务。由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金，其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。当抵押物的价值小于担保债权时，例如，抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元，此种场合，受让人受让抵押物时如果不支付抵押物的价金，抵押人转让抵押物，不但没有取得价金反而失去了对抵押物的使用收益权能，因此，抵押人出于自身利益的考虑不会转让抵押物。当抵押物的价值大于抵押担保债权时，例如，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际上只向抵押人支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。
笔者认为，只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金，并且抵押物的价值大于抵押担保债权时，法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。如前所述，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人可以清偿八万元债务消灭抵押权。抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化；抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有可靠保证；买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权；交易安全得到保障。但是，通过赋予买受人以物上代位权同样可以实现上述效果，买受人受让抵押物，可以将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金，作为抵押物的代位物提存或提前向债权人清偿抵押担保债权，消灭抵押权的追及力。买受人取得干净的所有权，交易安全得到保障；抵押担保债权得到优先受偿，并且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。
第三种立法例以日本民法典为代表，主张抵押物转让价金物上代位可以与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人可以行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。
在日本民法典的立法模式下，抵押期间内抵押人转让抵押物的，抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权，立法承认抵押物转让价金具有物上代位性，但是抵押权并不因抵押物转让价金物上代位而消灭，抵押权人得追及买受物行使抵押权。买受人享有涤除权，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承诺的金额，从而消灭抵押权。抵押权人享有增担保请求权，于接受买受人行使涤除权请求后的一个月内，不提出增价拍卖的请求时，视为承诺买受人提供的涤除金额。增价拍卖如果不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价格卖掉抵押不动产时，则以高于其十分之一的增加价格自行买受。
日本学界对抵押权人所享受的双重法律保护存在较大争议，形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。“两权选择并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人可以选择其一行使。“两权重叠并存说”认为，先取特权可以和抵押权并存，抵押权人应当首先行使先取特权，只有在行使先取特权后，仍不能满足抵押担保债权受偿的，才可以行使抵押权的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，无论采“两权选择并存说”还是采“两权重叠并存说”，抵押权人都受到双重保护。而取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的共同性，适用保证的法理。[6]
二、 我国关于抵押物转让效力的辨析
我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题上，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程。
在《担保法》颁布以前，我国司法实践历来认为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，否则转让无效。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，不利于充分发挥抵押物的效用。所以，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，我国《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。但是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。此限制有三：一是有将抵押物转让的情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。法律设定这种限制的目的在于保护抵押权人和抵押物受让人的利益。
笔者认为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的保护，这不能不说是一个缺陷。[7]
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。 另外，全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》（征求意见稿）虽然仅规定了买受人的代位清偿权，实际上采取了与司法解释相一致的立场。
所以，从以上发展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，并且借鉴了其他国家的立法思维，而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡，承认抵押权的追及效力就成为必要。
三、 对抵押物转让后抵押权实现的综合评述
物权法作为民法的重要组成部分，是市场经济发展的基础法律，是走向法治的基石。制定《中华人民共和国物权法》，已列入九届全国人大常委会立法规划。梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。在此基础上，
人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），在全国范围广泛征求意见。两个草案建议稿和征求意见稿中，抵押权是否可以转让的问题已不存在争议。抵押物转让时是否通知抵押权人、告知受让人已不影响转让的效力，但在转让时对抵押权的追及效力的限制上却有不同看法。
王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的，抵押权不受影响。”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受影响。动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。”[9]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）第21条规定“不动产有两个以上物权的，某一物权变更或抛弃后，不影响其他物权的效力。”[10]这实际上赋予了抵押权在抵押物转让后以追及力，抵押权不因抵押物所有权的转让而受到影响。抵押权人行使抵押权与转让时是否经过抵押权人的同意没有直接的关系。但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的，抵押权受不受影响没有明确。
笔者认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[12]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力， 才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。当然，抵押权人追及权的行使也是要受到一定的限制的：
（1）对于不动产抵押物的转让，可采取德、瑞之立法例，主张抵押权的追及力。因为不动产所有权的变动与抵押权的公示方法相同，即通过登记簿进行登记，所以受让人取得抵押物所有权时，应该知道存在物上抵押权，其完全可以自行选择放弃受让抵押物，否则就应当承担登记簿上已经公示的抵押权被追及的风险。
（2）对于动产抵押物的转让，可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论，采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。即抵押权人必须先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权，如果确不能实行，或仍不能使其债权获得充分清偿，才可以根据抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。其理论依据是，动产转移中，由于没有公示制度，受让人难以考察是否存在物上抵押权，而该方案能较好平衡抵押权人、受让人之间的合法权利。
（3）追及的效力还要受到善意取得制度的限制。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿还要取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。[13]
通过对抵押物的转让和转让后抵押权效力的分析，比较两个草案和征求意见稿，借鉴他国立法例，就抵押物的转让和转让后抵押权的效力问题，物权法可以考虑在抵押部分作如下的规定：抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物。抵押物是不动产或法定登记的动产的，转让不影响抵押权；抵押物是其他动产的，公证的抵押权不受影响，未公证的抵押权不得对抗受让人。抵押人将抵押物转让的，受让人取得抵押物后可以代替债务人清偿全部债务，该抵押权消灭；也可以提存清偿的债务和价款，该抵押权消灭。代债务人清偿债务的受让人可以向抵押人追偿。
注释：
[1]朱庆育：寻求民法的体系化方法。[Ｊ].比较法研究，2002，（2）。
[2]温世扬 廖焕国：论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[Ｊ].法学，2001.6.
[3]孙宪忠：德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1997.7.294.
[4]梁新奕：抵押物转让价金物上代位性研究[J].现代法学。2003.（12）。
[5]梁慧星 陈华彬：物权法原[Ｍ].北京：北京国家行政学院出版社，1998.609.
[6]近江兴治：担保物权法[Ｍ].北京：法律出版社，2000.1.99.
[7]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
[8]王利明主持：物权法草案建议稿，第405条
[9]梁慧星主持：民法物权编建议稿，第316条
[10]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），第21条
[11]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。
[12]韩家勇：《抵押物让与的法律效果》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。
[13]王利明：抵押权若干问题的探讨（之一）[J].法学。2000.11
万琼
