四、诸类权利质权中的若干具体问题探讨

　　（一）关于债权质权

　　债权质权包括证券债权质权和普通债权质权两种。就其中的问题，分述如下。

　　1．证券债权质权

　　证券债权是指以有价证券表彰的债权。有价证券债权的特点在于有价证券与其所代表的权利是不可分离的，只有持有证券才能向证券义务人主张权利。有价证券自身的特点决定了证券债权质权在设定和实现上有自己的特点。基于证券债权的共同特点，法律上要求设定证券债权质权，出质人必须将票据或债券等权利凭证交付于质权人，但由于证券的种类不一，各类证券自身的特性也有差异，故证券债权质权设定后欲发生对抗一切人的效力，可能还须满足其他条件。前已谈及，王利明教授主持拟订的物权法草案建议稿中对此作了精密设计，笔者也表赞同。由于有价证券的表现形式繁多，难以一一论及，下面仅选择票据质权、存款单质权、债券质权、保险单质权四种证券债权质中的问题作些讨论。

　　（1）       关于票据质权

　　问题之一，票据质权设定与对抗力的发生

　　《担保法》第76条只依质权设定的基本规则及证券债权的特点，规定“以汇票、本票、支票…出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交给质权人。” 而票据的文义性要求票据行为的内容必须以票据上的文字记载为准，以票据出质，仅移转占有而无“质押”字样的记载，仍无以证明票据持有人的权利性质，质权人将无从行使票据权利。另外，票据系法定指示证券，依此类证券流转行为的通制，均须以背书为之，以票据设质亦然。故此，我国《票据法》中根据票据的这一特点，强调：以汇票及本票、支票设定质押时，应以背书记载“质押”字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使票据权利。设质背书还具有一定的公示作用，有助于保护第三人的利益。由于有价证券的特性在于证券本身与证券上的财产权利不可分，占有证券者即享有证券上的权利。如无设质标记，则质权人得任意转让该票据或重复设质，这必将损及善意第三人的利益，使其误认为质权人即为票据权利人。由于《担保法》与《票据法》关于票据质押要件的规定有所不同，自然产生了应如何确定票据质权的成立、生效要件的问题。事实上，《担保法》对此不一致之处的处理，已设有特别规定，即：海商法、票据法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。据此，应解释《担保法》与《票据法》上的规定，为一般规定与特别规定的关系，也即是说，移交票据给质权人占有，为票据质权的一般成立要件，而质押背书，为票据质权成立的特殊成立要件或谓发生对抗善意第三人效力的要件。最高人民法院《适用担保法的解释》第98条因此补充规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”这一规定，并无不妥，因此为王利明教授主持拟订的建议稿所采用。笔者认为，这种设计，可资坚持。

　　问题之二，载明“不得转让”的票据得否出质

　　票据乃设权证券，出票人或背书人在出票或背书时均系票据权利人，有权决定如何在票据上记载。因此《票据法》允许出票人或背书人在票据上记载禁止票据转让流通的文句。我们认为，对于该种票据得否设质，应依记载主体的不同（出票人抑或是背书人）而分别认识。

　　对于出票人载明“不得转让”的票据，有学者认为如准其设定质权，与质权之标的须具有让与性之要件有违。[40]也有学者认为我国《担保法》并未规定质权不得设定于附条件的权利上（如不得转让型汇票）。查看日本、德国、法国和我国台湾地区的担保法以及国际公约也无类似的限制规定。[41]我们认为，对这一问题学者们的认识之所以相异，关键在于如何认定出票人在票据上记载“不得转让”的行为效力。出票人在票据上作禁止背书转让记载的用意，是不与受款人之外的第三人发生票据关系，并且也无意使票据流通。如持票人已为背书转让，则不生票据法上的背书效力，只生一般债权的转让效力。因此出票人载明“不得转让”的票据并非绝对不得转让，只是转让不生票据法上的效力而已，该票据蜕变为一般的记名债权的证书。以此种票据出质亦然，质权人虽然不能行使票据上的权利，但取得一般债权质权。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（法释[2000]32号）第53条的规定即贯彻了这种精神：出票人在票据上记载“不得转让”的字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。基于上述认识来分析实践中事例的处理，应当认为在中国投资银行天津分行诉天津市轻工业对外贸易公司票据质押纠纷案中，[42]天津高级人民法院认定票面记载的“不得转让”的字样不影响双方当事人订立的质押合同的合法效力，这是正确的，但其同时认为投资银行在轻工公司已不能履行其债务时有权行使票据权利，此判决内容有失妥当。

　　背书人在票据上载明“不得转让”的效力与出票人禁止背书的相同之处，都是为了避免人的抗辩被切断和防止偿还金额的扩大，但背书人的禁止背书并不影响票据的出质及质权人票据权利的行使。这是由于背书人的禁止转让背书只是限定了其票据担保责任的范围——对其直接被背书人负票据担保责任，对禁止背书后经质押背书取得票据的人不负票据上的责任，但其所作的这种背书并未限制票据的流通性。一张虽有禁止背书记载但具有让与性的票据，当然可以出质，只是质权人不得对记载禁止背书的背书人主张票据权利而已。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第54条采纳了上述看法，规定：背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手再以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。

　　可见，载明“不得转让”的票据也能出质，只是产生的法律效力与无此限制的票据出质有所不同而已。

　　（2）关于存款单质权

　　存款单是受理存款业务的银行或其他金融机构发给存款人的存款凭证，系证权证券，存款人以此为凭提取存款。以存款单设定质权，应注意两个问题：

　　其一，出具存款单的银行可以接受本行出具的存款单而设定质权

　　存款单为可让与的财产权利之凭证，当然得设定质权。以存款单设定质权，有两种情况，一是存款单的持有人将银行出具的存款单质押给他人或其他银行，此为质权设定的一般情况，没有争议；二是存款单的持有人将存款单质押给出具存款单的银行，这种由出具存款单的存款行充任质权人的情况，是有价证券质权中的一种特殊形态。因为在理论上，当第三债务人与质权人为同一人时（例如存款行既是同一存款的质权人又是存款债权的债务人），该质权原则上应当归于消灭，此乃混同的效果。但是存款单质权却是例外。允许存款行的质权设定于客户对银行的债权上，原因在于这种做法具有实益：存款行不必调查即可知晓客户对存入的资金是否真实所有；存款不宜贬值也无须折旧且处置起来极为便利，可以直接用存款偿债。故这种存款单质权在资金融通上颇具优势，有利于发展存款单的信用功能。中国人民银行颁发的《个人定期储蓄存款单小额抵押办法》即承认银行在对自己的债权上设定质权的合法性。但是鉴于目前一些中小企业利用存款单融资，作为公款私存、帐外经营、企业间非法拆借的工具，中国人民银行已暂停存款单质押业务（10万元以下的个人定期储蓄存单小额抵押贷款业务除外），对单位改为出具“单位定期存款开户证实书”，且不得作为质押标的。这种权益之计的做法，将来似无维持的必要。

　　其二，存款单质权设定中的“核押”及其效力

　　以存款单设定质权，出质人自应将存款单交付质权人占有，以为公示，质权也应从质权人占有存款单时成立。但是记名存款单，存在可以挂失的问题，存款单持有人在非因己之原因丧失占有时可以通过办理挂失手续保护己身利益，取得存款单中金额。在我国目前情况下，时常发生出质人利用这一规定损害质权人利益的现象，即在将存款单出质后，又到存款行办理挂失手续、支取现金，而存款行日后也会因其行为并无过失而拒绝再向质权人付款，从而导致质权人的质权落空。还有的则以虚假的存款单设定质权，更使质权人防不胜防。为防范这种规避法律乃至犯罪行为的发生，有利于纠纷的解决，银行系统采行了“核押”的办法，最高人民法院于《审理存单纠纷案件若干问题的解答》中也将是否“核押”作为质权人能否向银行行使质权的条件。此处的“核押”是质权人将存款单质押的真实性向金融机构咨询，金融机构对存款单的真实性予以确认并在存款单上或以其他方式签章的行为。核押后，出具存款单的银行不得再接受存款人的挂失。核押的作用与普通债权质权设定时通知第三债务人的做法相似，但更为严格，核押之后出具存款单的银行又接受出质人挂失的，就要对质权人承担赔偿责任；质权人实现质权时，出具存款单的银行也不得再以存款关系不真实为由而进行抗辩。最高人民法院《适用担保法的解释》第100条再次明确规定：“以存款单出质的，签发银行核押后，又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。”笔者认为，此一规定自属正确，也有利于推进存款单质押在实际生活中的采用。王利明教授主持拟订的物权法草案建议稿中，借鉴了实务中的这种做法，并进一步明确其在存款单质权的效力发生中的重要性，规定“以存款单出质的，出质人与质权人应当将存款单质押的事实通知签发该存款单的银行，由银行在该存款单上加附质押的批注，否则不得对抗第三人。签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。”此种做法，堪称妥当。

　　（3）关于债券质权

　　债券作为表示债权的有价证券，是债权的证券化。债权人可据以向债务人收取本息。根据发行主体的不同，债券分为国库券、金融债券、公司债券、企业债券等。在实务中，自80年代以来，我国的债券市场出现了日渐繁荣的局面：国家大量发行国库券，从1989年又开始发行特种国债，并逐步形成国库券转让市场；由金融机构和公司发行的债券也大量出现，并初步形成了交易市场。与此相应，以债券出质所形成的债券质权，在实践中也具有了重大价值并有较大的发展前景，故《担保法》对此作了规定，专家拟订的两个建议稿中也均明确其为证券债权质权的一种。

　　由于国库券、金融债券信用度高，发展正常，实践中以此设质较少发生问题。而公司债券的出质，则有待进一步规范。根据其他法律、法规的有关规定并结合公司债券的的特点和实际需要，最高人民法院《适用担保法的解释》第99条规定：“以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。” 王利明教授主持拟订的物权法草案建议稿中，借鉴了实务中的这种做法，并作了进一步要求：“以公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，并将公司债券出质的事实记载于公司债券存根簿的，不得以债券出质对抗公司和第三人。”我们认为设此规定，有其必要性。

　　在债券质权中，除上述规定的完善外，对于证券回购业务中的存在的质押关于及其特殊性和存在的问题，也应引起我们重视。证券回购是证券持有人在“卖出”一笔证券的同时，与买方签订协议约定一定的期限和价格，到期按约定“买回”同一笔证券的短期资金融通行为。严格来讲，证券回购交易应当包括股份（或股票）的回购和债券的回购两类交易。股份的回购一般发生在股份公司特别是上市公司中，但是自《公司法》规定“股份有限公司不得收购本公司的股票”以及我国股票实行无纸化交易以来，股份回购交易实际上已经较少发生。目前，证券市场大量存在的主要是债券回购。这是我国金融界于1993年之后开展的新业务，其实质是以证券债权出质，以引发融资业务（主债权）的民事法律行为。所涉及的证券有国库券和中国人民银行批准的金融债券。在实务中由于国库券信用度高，兑付性好，目前的证券回购仅限于此。其交易方式分为场内交易、场外交易（在国家允许的计算机电子网络系统如STAQ中进行）和私下交易。其中，场内交易是合法的交易形式。1994年中国人民银行发布的《信贷资金管理暂行办法》第52条规定：“证券回购业务中的回购方应有真实的足额的有价证券，必须向对方办理交割手续或由对方封存。”证券回购实际上并不存在债券所有权的转移，在买卖双方达成协议后，国债托管清算系统自动将成交金额划入融资方（借款人、出质人）的账号，同时自动为融券方（贷款人、质权人）建立国债回购抵押账号，将国债划入该账号。在回购交易完成前，双方都不能对抵押的国债进行处分。待回购期满，交易所自动将回购金额划给融券方，将抵押国债划回融资方。[43]该业务中出现的主要问题，在于漠视上述规则，擅自进行“非足额证券质押”，双方的交易额往往是回购方真正托管的国库券的数倍，即融资价值超过质权价值，回购的担保作用降低，结果演变为资金拆借，形成以合法形式掩盖非法交易的现。天津市国际信托投资公司气象台路证交所营业部诉上海证券公司证券回购纠纷案，[44]即反映了证券回购中的这种现象及其所带来的问题。因此，只有加大金融监管力度，规范从事证券回购业务的主体资格，限制进行回购的证券种类，才能使这种债券融资方式发挥其投资范围广，回报率高的优势。而对其公示方法予以进一步的要求，使其透明度提高、便于监管，不失为规范该种交易的重要举措。

　　（4）关于保险单质权

　　保险单是投保人和保险人之间订立保险合同的书面形式。根据我国《保险法》第12条的规定，出具保险单是保险合同成立之后保险人的基本义务。而投保人及受益人享有的保险金请求权在性质上也是一种债权，具有财产性，也非不得让与。那么，是否各类保险单均适于设定质权呢？对此问题，须对保险单的两大种类——财产保险单与人寿保险单分别加以探讨。

　　就财产保险单而言，根据《保险法》第39条的规定：“保险标的的转让，应当书面通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有规定的合同除外。”可见，财产保险单可以转让，只是受到一定限制，要同保险标的一并转让。既然财产保险单符合权利质权标的应具有的财产性和让与性要件，那么能否以其出质呢？最高人民法院《关于财产保险单能否用于抵押的复函》法函[1992]47号认为：财产保险单不是有价证券，也不是可以折价或变卖的财产，因此财产保险单不能用于抵押。笔者虽赞同这种观点的结论，但对其理由却存有质疑。我们认为财产保险单不适于设定质权，主要理由在于：首先，财产保险单转让的前提一般是保险标的的转让和保险人的同意，但是以其出质并不涉及保险标的转让问题，质权人对保险标的也就不享有保险利益，其实行质权时缺乏取得保险金请求权的依据。其次，如果投保人在设定财产保险单质权后又在保险标的物上设定担保物权，一旦保险标的物发生保险事故，则标的物的担保物权人享有的权利依“物上代位原则”必然存在于保险赔偿金上，这就可能导致保险单质权人的权利难以实现。最后，与其以财产保险单出质，远不如以保险标的物（动产本身）设定质权可靠。因为依财产保险单主张的权利只是期待权，唯发生保险事故才可依单索赔，此概率甚小，故纵使无保险利益方面的欠缺问题，实践中恐也无人愿接受财产保险单的设质。实践中的常见做法，是在将动产出质的同时，另将该质物投保，以加强质权实现的可靠性。

　　人身保险单的种类繁多，按照我国保险法律的规定分为人寿保险单、健康保险单和伤害保险单三种。非以死亡为给付条件的人身保险如养老保险、医疗保险等健康保险和伤害保险，由于关涉到被保险人的生存利益和公共政策，类似社会保障费用，故该种保险单不适于出质。就人寿保险单而言，一般具有现金价值，有类似有价证券的效用。[45]但也并非人寿保险合同均可出质，《保险法》第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人的书面同意，不得转让或质押。”据此，惟人寿保险合同中以被保险人死亡为保险事故的保险合同的死亡保险合同，在经过被保险人书面同意的情况下，方得出质。可见，适于出质的保险单，范围极其狭窄，其设定、生效的条件，也应依《保险法》上的特殊规定。有鉴于此，我们认为，以保险单设定权利质权并不具有典型意义，故在权利质权的证券债权质权类别中不必列明，将其归入“依法可以质押的其他权利”并使之“适用其他法律的规定”即可。

　　2．普通债权质权

　　（1）       普通债权应可成为质权的标的

　　在各国关于权利质权的规定中，债权首当其冲地被列为权利质权的客体，它不仅包括证券质权，也含有普通债权（或称一般债权）。“权利质权之最普通者，为债权质。”[46]考察权利质权的历史沿革，即可发现其最初即发轫于一般债权质权，且一般债权质权长期处于重要地位，直到近代新型权利产生尤其是权利证券化后，普通债权质才呈衰微之势。我国《担保法》中并未明确规定非以证券表彰的普通债权得为权利质权的标的，其原因主要在于当时的情况：经济体制正处于转轨时期，权利质押过去没有立法，实践中也不普遍，且在全国范围内企业之间互相拖欠债务（即所谓“三角债”）的问题比较严重。故不宜一开始就将权利质权客体的范围规定的很宽，也不宜直接规定普通债权质。[47]但学者们普遍认为可将一般债权归入“依法可以质押的其他权利”之中。[48]鉴于一般债权符合适于质押的财产权利的要求，且一般债权质权为各国法律上通认的一种权利质权，因此，专家拟订的物权法草案建议稿明确规定一般债权可以为质权的标的。但应说明的是，普通债权质权设定的公示性较弱，其实现也常常要遭遇入质债权的债务人（又称第三债务人）的抗辩，故其可靠性较差，其地位现已远逊于证券债权质权。

　　（2）       普通债权质权的设定

　　以普通债权出质，立法例上一般要求应以书面形式为之，“一般而言，债权让与不以书面为必要，而设质应以书面为之，概债权设质较债权让与关系复杂，非以要式行为之，势难使法律关系臻于明确。”[49]但是日本民法典第363条，德国民法典第1025条未对此作强制性的要求。另外，各国在规定以普通债权设质时普遍要求：有债权证书（如借据、公证书等）的，于设定债权质权时应予以交付，以便于质权人在入质债权到期时迳行请求第三债务人给付。如日本民法典第363条、瑞士民法典第900条第1款均做出此种规定。但倘若该债权的存在并无证书可兹证明时，则“只能用合同书成立质权”[50].

　　由于债权质权以债权为标的，而该债权又有相对义务人，相对义务人因债权质权的设定而影响到其义务的履行，故称之为第三债务人。为保护第三债务人的合法权益，方便其清偿债务，各国普遍认为依照“权利让与应通知债务人”的规定，以普通债权出质应将设定质权的事实通知第三债务人。但是关于通知的效力，立法规定有所不同，法国民法典（第2075条）、德国民法典（第1280条）中将此列入普通债权质权的成立要件，而日本民法典（第364条第1款）、瑞士民法典（第900条第2款，906条第2、3款）及我国台湾地区民法（第907条）中则将此规定为对抗要件。比较上述两种立法例，以履行通知义务为对抗要件为妥。因为设置该义务的目的虽为保护第三债务人的合法权益，但是没有必要以该义务的履行与否决定设质契约的效力。一般来说，债权质权的设定应适用关于债权让与的规定，而债权让与只要有转让方和受让方的合意即可生效，第三人未将债权让与的事实通知债务人的，只是对债务人不生效力而已。故此，设定债权质，应依据我国《合同法》第80条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定，将通知作为对第三债务人的生效要件。因此，我们赞同专家建议稿中的这种设计：“以可以转让的一般债权出质的，质权自质押合同生效时成立。有权利证书的，出质人应将权利证书交付质权人。”“出质人与质权人应当将债权出质的事项通知第三债务人，未经通知的，不得对抗第三债务人和其他第三人。”

　　对于普通债权质权设定中的的公示问题，有学者认为“与债权让与同，亦以对于债务人之通知为债权质权之公示方法”。[51]也有学者认为“不妨将债权证书的交付与对第三债务人的通知共同作为债权入质的公示方法”。[52]笔者认为，债权设定中的通知只是对特定的第三债务人所为，并未起到使不特定的第三人从外部认识物权变动存在的作用，难谓债权质设定的公示方法。而债权证书原件或合同书正本的交付基本符合质权设定移转占有的要求，在公示方面虽然与动产质权中的移转质物的占有难以媲美，但也不失为一种公示方法，除此之外，难寻更为妥当的公示方法。因此，在普通债权质权的设定中，可以法律上对其公示的要求有所放宽，或如某些学者所提到的，此为“物权公示原则的相对化”现象的一种表现。

　　（3）第三债务人的抗辩权

　　依债权转让的通行规定，债务人接到债权转让的通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张（参见我国《合同法》第82条），以债权设质的情况下，亦应本此精神，如果第三债务人对入质债权的债权人享有抗辩权的，当然可以向请求其为给付的质权人主张。基于此种考虑，王利明教授的建议稿第500条设计规定：“第三债务人可以以其对出质人所享有的抗辩权对抗质权人。”

　　如此以来，如果第三债务人对设质债权享有抗辩权的，质权人于实行该设质的债权时可能因遭到第三债务人的抗辩而难以实现优先受偿的目的。而如果设质时第三债务人能承诺放弃其抗辩权，无疑可使质权实现的可能性大大加强。对于第三债务人放弃抗辩权的问题，我们认为应注意三种不同的情况：其一，第三债务人以明示方式自愿放弃其对债权人及质权人的抗辩权的，依其意愿，其放弃有效。其二，第三债务人未明确表示放弃抗辩权的，仍有权抗辩。法律不能为保证质权人的权利安全而牺牲第三债务人的应有权利，况质权人在接受债权出质时应该对该债权可能会遭到抗辩有所调查，因此法律无理由强制第三债务人承诺放弃其对质权人的抗辩权。其三，第三债务人在接到设质通知后明确表示同意设质的，是否可以推定其已放弃了抗辩权？笔者认为不能断然得出这种结论。因为第三债务人同意设质的意思表示并不能等同于接受他方对己方权利加以限制和剥夺的意思表示，自然也不能据此认定第三债务人已放弃了对质权人的抗辩权。

　　（4）普通债权质中质权人的给付请求权与选择起诉权

　　关于普通债权质中质权人的给付请求权，梁慧星教授主持拟订的物权法建议稿中规定：“质权人在所担保的债权届期时，有权请求出质的债权的债务人履行债务。但出质人和质权人未事先通知债务人的，不在此限。”此规定简明扼要。王利明教授主持拟订的建议稿中对此问题的规定，则颇为详尽：“一般债权质权所担保的债权的清偿期届至时，质权人有权要求入质债权的债务人向其履行债务。”“入质债权已届清偿期而被担保的债权未届清偿期的，质权人可以与出质人协商收取入质债权提前清偿债务人的债务，或者与出质人协商将第三债务人履行债务的标的物提存。”“入质债权附有担保权的，在第三债务人不能为清偿时，质权人得代位行使担保权。”“债权出质后，不经出质人同意，出质人不得受偿第三人的清偿。”以上主张，自属正确，惟其诸多内容乃一般法理，似无必要于此规定的过于详尽。

　　为便于债权质权人权利的行使与实现，最高人民法院《适用担保法的解释》第106条中规定了质权人的选择起诉权：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”此规定为王利明教授主持拟订的建议稿所采纳，我们也建议保留该项规定。

　　（二）关于股权质权

　　1．关于名称问题

　　我国《担保法》第75条2项规定“依法可以转让的股份、股票”可以质押。这种质权，通常被称为股份、股票质权，也有的称为股份质权。我们建议使用股权质权的称谓。

　　对于在股权上设定的质权，许多国家的法律都有规定（如法国《商事公司法》第46条，德国《有限责任公司法》第33条等），但称谓未尽一致。我们认为，何种称谓恰当，应在明确股份、股票两概念的含义基础上判断。在我国《公司法》中，对有限责任公司股东的出资仅称之为股东出资（额），对股份有限公司才称之为股份，而《担保法》对此未予明晰并作出限定，有所不妥。另外，股份与股票，也是不同层次上的概念，不宜相提并论。股份从公司资本的角度来看，是公司资本的成分和最小计量单位，公司资本就是由众多等额股份组成；从股东角度来看，是股权存在的基础和计算股权比例的最小单位，持有公司的股份就成为公司的股东，股东持有股份的多少决定了股东在公司中权利的大小。而股票是公司签发的证明股东持有股份的凭证和依据。所以股份是股票的价值内涵，而股票是股份的存在和表现形式，两者之间的关系，犹如灵魂和躯壳。[53]因此，我们建议将此类权利的设质，以股权质权概括。而股权质权，是指因股东出质其在公司中享有的以财产性权利为核心的股权所形成的质权。

　　2．关于股权质权的客体

　　关于权利质权客体的要件已如前述，只有符合这些要求的股权方能入质。具体而言，对股权质权的客体，应注意以下几点：

　　（1）作为质权标的的股权，限于其中的财产性权利

　　股权是综合性权利，区分为财产性权利和公司事务参与权。虽然《公司法》规定的股权中含有部分非财产性权利，例如重大决策权、选择管理者等权利，但是股权的目的性内容在于使股东取得财产，因此股权的本质为财产权。[54]学者大多赞同股权质押实际上是以股权中的财产权入质；但也有学者持反对意见，认为股权中的财产性权利与公司事务参与权均非独立的权利，而是属于股权的具体权能，这使股权成为一种单一的权利而非权利的集合或总和，故决不能强行分割而只承认一部分为质权的标的，而无端剔除另一部分。[55]王利明教授主持拟订的建议稿中明确采纳了只有股权中的财产权利才可为质权标的、股东所享有的其他权利并非为股权质权的标的的主张，并据此规定：“以股份出质的，出质人仍有权参加股东会议，并行使议决权。”我们赞同这种认识。

　　（2）惟可让与的股权方得入质

　　根据我国《公司法》的规定，不具有或在一定时期内不具有让与性的股权不能入质。就股份有限公司而言，发起人持有的本公司股权，自成立之日起3年内不得入质；公司董事、监事和经理持有的本公司股权在其任职期内不得入质。另外，根据“股份有限公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的公司合并时除外”的禁止回购的规定，公司也不得接受以本公司的股票为质权的标的。这是由于，如果债务人不能清偿到期债务，势必要为实现债权而拍卖、变卖股票，此举必将影响到公司的股票行情；如拍卖、变卖不成，公司须自己折价取得股票，成为自己的股东，其结果如同股票回购，有悖于资本维持原则。可见，禁止公司收质是为了防止公司把资金借贷给股东或其他人而变相、间接地进行非法收购。

　　就有限责任公司而言，有学者认为其股份不具有完全的让与性，故不适于质押；[56]而另有学者认为有限公司股份可以有条件地转让，故可以质押。[57]从我国《公司法》整体规定来看，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资，因为这并不会破坏有限责任公司的人合性对于股东间较强的人身信用关系的要求，但是当转让出资的行为有可能使公司全部资本归于一人形成一人公司时，公司应予解散。另外，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过全体股东过半数同意，以保证有限责任公司的内部稳定。可见，我国《公司法》并未禁止有限责任公司的出资转让，当然也可用以出质，只是应符合法定条件而已。

　　另外，就不同种类的股票让与性方面的特殊限制，于出质时也应予以注意。对于国有股，根据《公司法》第148条、《股票发行与交易管理条例》第36条、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第29条的规定：转让国有股应以调整投资结构为主要目的，由国有股持股单位提出申请，经国家有关国有资产管理部门审批；国家拥有股份的转让，不得损害国家拥有股份的利益。对于证券公司的股票，中国人民银行、中国证监会制定的《证券公司股票质押贷款管理办法》第3条只限定为在证券交易所上市流通的、综合类证券公司自营的人民币普通股票（A股）和证券投资基金券。据此，经纪类证券公司被排除在该项融资渠道之外。因为经纪类证券公司只能代理客户买卖股票等，不享有股权；并且《证券法》明确禁止证券公司借用别人的股票进行质押。对于境内上市外资股（B股），根据新华社2001年2月19日讯，经国务院批准，中国证监会决定，允许境内居民以合法持有的外汇开立B股账户，交易B股股票。但在2001年6月1日前，只允许使用在2001年2月19日（含2001年2月19日）前已经存入境内商业银行的现汇存款和外币现钞存款，不得使用外币现钞和其他外币资金；境内居民个人2001年2月19日前已经存入境内商业银行，2001年2月19日后到期并转存的，可以作为从事B股交易的资金。2001年6月1日后，允许境内居民使用2001年2月19后存入境内商业银行的现汇存款和外币现钞存款以及从境外汇入的外汇资金从事B股交易，但仍不允许使用外币现钞。因而以上述股票出质，出质人应符合持股人的资格要求。

　　（3）须能以适当的方法公示

　　以有限责任公司的股权设定质权时，应交付出资证明书。而以股份有限公司的股权设定质权时，对于无记名股票需有交付行为；对于记名股票较为特殊，须为出质登记，这是适应股票的无纸化发展而做出的对占有移转性的变通，对此，下文还将详述，此处从略。

　　3、股权质权的设定

　　（1）有限责任公司的股权质权的设定

　　按照《担保法》、《公司法》的有关规定，此种股权质权的设定应符合下述要件：

　　第一，应订立书面质押合同。权利质权的设定须采要式，以书面形式以外的其他形式设定质押，不生效力。

　　第二，应交付出资证明书。通说认为出资证明书不是有价证券，故不得以出资证明书的交付来设定质权。但股东的出资具有财产权性质，当然可以转让，而股东的出资证明书证明股东资格，并证明股东权利与义务的范围，因此股东转让出资应向受让人交付出资证明书，此为转让出资的要件。[58]据此，以有限责任公司的股权设质亦应参照此规定，这也符合质权设定时“移转占有”及“适用权利的让与的规定”之一般规则。但是《担保法》第78条第3款却规定：“质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”其不妥之处在于：《公司法》并未规定股东名册的法律地位，也未规定不设置股东名册应负的法律责任。假若有限公司未设置股东名册，或虽已做出记载，但股东名册被隐匿、涂改、遗失或损毁的，应追究何人之责任、质权的设定是否有效等一系列的问题必将招致。更何况基于有限责任公司的封闭性，公众并无权查询股东名册，则对股权设质与否更是不得而知。因而即使股东名册中记载了股权设质的事实，其公信力仍然明显不足，有违物权公示原则。从另一角度观之，股权设质是否记载于股东名册并不重要，因为该名册仅推定所记载之人为股东，但并不能最终证明股东的存在，而只有出资证明书才能起到证权的作用。并且股东名册应否记载，取决于股东的意思表示，而接受股权出质的质权人并非股东，获取股东名册记载的途径有限，以股东名册是否记载股权出质为质押合同的生效要件对质权人极为不利。因此，我们赞同以出资证明书交付为质权设定要件的主张。[59]

　　第三，向本公司以外的人出质时，须经全体股东过半数同意。此举是为使出质股权符合“让与性”的要件。我国《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”对于该规定，在实践中存在两种截然不同的理解。[60]一种观点认为，有限公司股东向股东以外的人转让出资时，如果未达到全体股东过半数同意，则不同意的股东有义务购买该转让的出资，否则视为同意转让于股东以外的人。也就是说，按照这种理解，有限公司股东通过转让出资抽回股本并退出公司是相对自由的，如果有股东以外的人愿意受让出资，则该转让必定能实现：或转让于该股东以外的人，或迫使其他股东成为受让人。另一种观点认为，有限公司股东向股东以外的人转让出资的，必须经过全体股东过半数同意，否则不得转让。在达到全体股东过半数同意的前提下，不同意的股东或购买该出资或视为同意转让。按这种理解，有限公司股东转让出资于他人是受到严格限制的，股东通过股权转让退出公司，除非股东愿意受让，或者全体股东过半数同意对外转让，否则是不能实现的。笔者同意后一种理解，此种理解是参照台湾地区公司法第110条的规定：“一般股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之一部或全部，转让于他人。不同意转让的股东有优先受让权，如其不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及出资额事项。”于出质时亦应遵守有关转让的规定。但是如果出质行为发生于本公司股东之间，则不受此限制。

　　（2）记名股票质权的设定

　　对于记名股票的设质要件，各国有不同规定。德国公司法认为股票为法定指示证券，所以其61条规定股票可以依背书及交付成立质权。日本商法207条规定记名股票设定质权应依质权设定的合意及股票的交付。依我国台湾地区民法第902条、公司法第161条的规定，以记名股票为质权标的，应有书面设质合意，并将股票交与质权人；不将质权人姓名、住所记载于公司股票名簿，并将质权人姓名记载为股东，不得对抗公司及第三人。参考各国立法，我们认为记名股票的设质要件为：

　　第一，   订立书面质押合同。

　　第二，       办理出质登记。记名股票作为记名证券的一种，转让股票时按照《公司法》的规定，应以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式为之。但是设质时却有所不同。我国《担保法》之所以未规定以股票交付于质权人占有为设定股权质权的必要条件，主要是因为目前股票多为无纸化，股票的托管、过户、结算等环节大都通过电脑控制运行，故该法第78条只规定：以股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记。出质登记是于出质人名下记载其一定数额的股票用于质押，这种做法适应了股票发展变化的需要，对于性质上无法交付权利凭证但又设定了质权的财产性权利，出质人和质权人共同办理出质登记也是适当的公示方法。至于是否应将记名股票质权人记载于股东名册，笔者认为无此必要。虽然《公司法》第145条规定：记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。但记名股票的转让与设质是有区别的：转让意味着股权的移转，为便于新的受让人行使股权中的人身性权利，在股东名册中变更记载是必要的；但设质期间内并不涉及任何人身性权利的移转，仍由出质人行使此项权利，故而无需将设质事实在股东名册中加以反映。

　　（3）无记名股票质权的设定

　　以无记名股票设质，达成书面质押合同并将无记名股票交付于质权人即成立。无记名股票并不记载特定权利人，持有人得行使权利，故其设质与动产质权相同，皆因移转占有而生物权之效力。质权人因占有无记名股票而有权以所有人的身份向第三债务人主张权利，即向股份公司主张盈余分配权等财产性权利，第三债务人不得以质权人仅享有质权而为抗辩。

　　（三）关于知识产权质权

　　在农业社会，资产的主要形态是土地；在工业社会，资产的主要形态是工厂；在信息社会，资产的主要形态则是知识。如果只是知识而没有产权，那么它的价值就得不到保证。因此在确立知识产权制度，通过法律手段确认知识产权的权利归属、保护措施等问题的同时，如何更好的利用知识产权也是同样重要的问题。目前，以知识产权这项无形财产权作为担保标的，已为各国所公认，尽管有些国家将其归入抵押权的标的，但仍以作为质押标的的居多。我国《担保法》及专家拟订的物权法建议稿中，均肯定了知识产权质权，可以预计，伴随着知识经济的发展、知识产权地位的提高及知识产权价值评估机制的健全，知识产权质权将成为权利质权中的重要类型，并在实践中发挥重要的作用。鉴于知识产权种类繁多，情况复杂，在此我们仅谈及三个重要问题。

　　1．关于知识产权质权的客体范围

　　依前述可质押的权利应具有的条件，我国《担保法》及专家拟订的物权法草案建议稿将知识产权质权的范围规定为“依法可以转让的商标专用权权、专利权、著作权中的财产权”。其合理性自不待言。但关于知识产权质权的范围，尚有下列问题值得讨论：

　　（1）著作权中的发表权是否得为权利质权的客体

　　发表权是指决定作品是否公之于众的权利，属于著作人身权。通说认为：著作人身权既不能剥夺，也不能放弃，更不能转让。在我国立法和司法实践中，也均无承认著作人身权转让的先例。但值得注意的是，发表权与其他著作人身权不同。发表权只能行使一次，一旦作品发表，即构成已发表作品，从而产生相应的法律后果。发表权也是实现著作财产权的重要前提，作品只有通过发表才能为公众所感知，才能获得财产权利。发表权不限于由作者本人行使，也得授予他人行使，在作者许可他人使用其未发表的作品、生前未发表其作品也未声明死后不得发表、将未发表的美术作品原件的所有权转让给他人等情况下，法律上通常还推定作者已同意他人发表（或展览）其作品。这些现象均意味着作品的发表权可以转移，而且由于发表权蕴涵着财产价值，与著作财产权的实现密切相关，故发表权虽不得单独出质，但应可以与著作财产权一并成为著作权质权的客体，在以未发表的作品著作权出质时，将发表权与著作财产权一并出质还显得尤为必要。

　　（2）专利申请权与技术秘密权能否出质

　　专利申请权是专利申请人就其发明创造向国家专利管理机关申请专利的权利。专利申请权是否得为权利质权的客体，《担保法》未对此加以明确，但有学者认为：专利申请权也可以为质权的标的。[61]我们认为，专利申请权具有内在的价值和使用价值，在授予专利权前，专利申请人可依其申请权请求使用其发明创造的人支付适当的费用；依《专利法》第10条的规定，专利申请权也可以转让。因而专利申请权属于具有让与性的财产权，可以设定质权。但是专利申请权与专利权是有差别的：虽然专利申请权是取得专利权的前提条件，但并不必然转化为专利权。因为专利申请只有经过国家专利局审查并符合专利法规定的，才能被授予专利权。倘若该专利申请经审查不符合专利法的规定而被驳回，则专利申请权亦失去了存在价值。因而质权人为确保权利安全，在接受专利申请权入质时，应考虑出质人是否确实享有专利申请权、其准备申请专利的发明创造是否符合专利法规定的基本条件及获得专利权的可能性大小等因素。

　　与此相关的问题是，不受专利法保护的技术秘密权，是否得为权利质权的客体？技术秘密又称为专有技术，非专利技术，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。保护知识产权联合国际局起草的《发展中国家发明示范法》将技术秘密定义为“使用或应用生产工艺或工业技术时的知识”。技术秘密具有价值性的特点：一方面，它在开发研究过程中耗费了大量的人力；另一方面，它是能够给其拥有人带来经济利益或竞争优势的一种无形财产权。虽然技术秘密是否属于知识产权的范围，目前在理论界还有争议，但是在国际贸易中各国均把它与商标、专利等同对待，可见技术秘密在知识产权贸易中占有相当重要的地位。由于“财产”几无例外的必然联系到“权利”。[62]技术秘密的知识产权性质事实上在立法实践中已得到了确认，如《与贸易有关的知识产权协议》明确把技术秘密权（商业秘密权）列为一项重要的与贸易有关的知识产权。因此，技术秘密权是一项可以依法转让的无形财产权，应当可以作为知识产权质权的客体。

　　（3）商号权得否入质

　　商号权是工商业经营者对其所拥有的字号或商号享有的专用权。关于商号权的性质，学者的观点不一。概括而言有三种说法颇具代表性：第一，财产权说。此说认为商号权具有经济价值，可以转让和继承，因此它是一种无形财产权；而人格权则不能转让和继承，因此可转让、继承的商号权不具有人格权性质。第二，人格权说。此说认为商号权在实质上与自然人的姓名权、公司的名称权一样，具有人格权的性质。同时由于商号权是与企业相联系的一种称谓符号的使用权，因而它与财产权无关。第三，折衷说。此说认为商号兼人格权中的名称权和财产权的双重性质：它是作为具有独立人格的市场主体在从事经营活动时必不可少的固有的权利，就像从事民事活动的自然人必不可少的姓名权一样；同时，由于商誉就是某商号的信誉，因而商号权同商誉密切相关，不可分割，从而使商号权由于所承载的商誉具有财产性质而具有了财产权的性质。因而主张：商号权是一种知识产权，它兼具财产权和人格权的双重属性，这也正是知识产权的一种特征。

　　由于对商号权性质的认识不一，导致了各国的立法及理论在商号权能否单独设质问题上存有较大差异。在日本，商号以与营业一同或废止时为限，可以让与，解释为商号权不得单独为质权的标的。学者郭明瑞认为：字号权虽非不得转让，但因其与特定的主体不可分，其转让应与营业一同为之，因此同意字号权不得单独设质的主张，认为字号权不得单独设质，但得与其营业一同设定抵押。而台湾学者史尚宽则认为：商号权，依商业登记法，非必与商业同时转让，应解释为得单独设质。笔者认为，上述折衷说较全面反映了商号权的性质，是比较可取的。商号权在其属性上符合知识产权质权客体的财产性。从我国民事立法来看，商号权是可以单独转让的。《民法通则》第99条第2款规定：企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。由于商号是市场主体用于表示自己名称或称谓的符号，它来源于企业名称，商号权同企业的名称权有密切联系，因此商号权应当可以作为知识产权质权的客体单独设质。

　　此外，在知识产权的客体问题上，还应注意，依《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件中的财产权也得设定质押；随着国际互联网的迅猛发展及相关法律的完善，互联网的域名权也应可出质。另外，由于法律对专利权、著作权、商标权等知识产权的保护有时间和地域的限制，因此，设定知识产权质权须考虑知识产权的有效期限，对于接近期限届满的知识产权不宜设质，即使已经设质，如能续展且质权人要求出质人申请续展的，出质人应申请续展以确保出质知识产权的有效性并负担相关费用；对于跨国知识产权质权的设定，则要考虑该项知识产权能否在他国受到法律保护，否则也不宜设定质权。还应明确的是，依法律的的规定及法理，以知识产权设定质权不同于以知识产权的载体（如作品原件或复制件、商标标识、具专利技术制造的机器设备等）设定质权，前者属于权利质权，而后者则属于动产质权的范畴。

　　2．知识产权质权的设定

　　由著作权、专利权及商标专用权等无形财产权自身的特点所决定，以此种权利设质，不能以占有或权利证书的占有作为其公示方法，而须以登记的发生设定质权。因此知识产权质权在设定方法等方面更近似于抵押权。我国《担保法》中规定，以上述权利出质的，“出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”国家有关主管部门也相应地制定了《著作权质押合同登记办法》、《专利权质押合同登记管理暂行办法》、《商标权质押合同管理办法》，对此作了进一步规范。无论从立法例上看，还是质权理论及我国现行法的实践操作效果来看，以订立书面合同和办理出质登记作为知识产权质权的设定要件均是适当的。因而两个物权法草案专家建议稿均沿用了这一规定。但现行规定中将质押合同的成立生效与质权的成立生效混为一谈，极不妥当，因而专家建议稿中均对此作了修正，明确规定“质权自登记之日成立”。这一修正，实属必要。

　　3．出质人处分权的限制与质权人的用益权

　　根据知识产权质权的特点并为保护知识产权质权人的利益需要，我国《担保法》第80条特别规定：以知识产权出质后，“出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。” 最高人民法院《适用担保法的解释》第105条进一步规定：“出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质的权利的，应当认定无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。”这些规定的合理性，为学界一致认同，因而梁慧星教授主持拟订的建议稿中也对此做了规定（第389条2、3款），而王利明教授拟订的建议稿中则直接摘取了前引两个条文（第507条）。

　　我们赞同将上述规定纳入物权法草案之中，同时认为，知识产权质权虽在设定方法及效力上类似抵押权，但毕竟质押与抵押有一定的差别。故此，尽管在质权设定后，出质人一般仍可继续利用其已出质的知识产权，但如果质权人与出质人约定，质权设定后，非经质权人同意，出质人自己于质押期间也不得使用已出质的权利的，该约定当属有效（这种约定的限制，更符合质押标的应由质权人占有或控制的特点）；此外，经出质人同意，质权人也应可利用、许可他人使用乃至处分（如转质）入质的知识产权，即“擅自使用处分质物的禁止”的条款规定对知识产权质权也得适用。建议以上两点内容，在条文中有所体现。

　　［本文原于载王利明主编：《物权法专题研究》（下），吉林人民出版社2002年1月出版］

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　　[①] 此两个专家建议稿系指由梁慧星教授与王利明教授分别主持拟订的《中国物权法草案建议稿》，见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版。

　　[②] 参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第721页。

　　[③] 温世扬：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年版，第233页。

　　[④] 钱明星：《物权法原理》，法律出版社1994年版，第376页。

　　[⑤] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第1511页。

　　[⑥] 谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第17页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第18页。

　　[⑦] 陈晓君、曹诗权：“质权的若干问题及其适用”，载《法商研究》1996年第6期；邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第277页。

　　[⑧] 参见谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第808页。

　　[⑨] 谢在全：《民法物权论》（下），第802页。

　　[⑩] 马新彦：“典权制度弊端的法理思考”，载《法制与社会发展》1998年第1期。

　　[11]史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第345页；郭明瑞：“论担保物权的历史发展趋向”，载《法学》，1996年第2期。

　　[12] 参见[日]近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第82页注。

　　[13] 参见[日]近江幸治：《担保物权法》，第61、62、64页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第936页。

　　[14] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第607页。

　　[15]  刘迎生 ：《权利质权设定的若干问题》，《中外法学》1998年第2期。

　　[16] 谢在全：《民法物权论》，三民书局1995年版，第361页。

　　[17] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，第702页。

　　[18] 《担保法》与两个专家建议稿在此处有关规定中均使用“质物”、“质物移交”的表述。由于出质的标的不仅包括动产，也包括财产权利，不同质押标的“移交”的情况也有不同，为更具兼容性，此处以使用“质押标的”、“移交质押标的的占有或控制”的表述为宜。

　　[19] 李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第871页；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第468页。

　　[20] 陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第236页~237页；邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，第277页。

　　[21]参见李国光主编：《担保法新释新解与适用》，第727页。

　　[22]参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第447、468、512页。

　　[23]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，第658页、729页、770页。

　　[24] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第五册，第143页；王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社1996年版，第559页。

　　[25] 郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第308页、第329页以下。

　　[26] 孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

　　[27] 参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第260～261页。

　　[28] 参见倪江表：《民法物权论》，正中书局印行，第335页。

　　[29] 倪江表：《民法物权论》，第329页。

　　[30] 史尚宽：《物权法论》，第324页以下。

　　[31] 孙毅：《物权法公示公信原则研究》，载《民商法论丛》第7卷，第494页。

　　[32] 梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第193页以下。

　　[33] 在质物已由他人保管且质权人又不便实际占有、保管质物的情况下，将质权设定之情事书面通知原保管人，并由质权人以适当方式控制质物、表彰质权的（如在存放质物之仓库加锁或贴封质押封条等），亦可认定质押合同生效。《意大利民法典》第2786条中即有类似规定。至于质物现实交付后，质权人将质物转交他人保管并能以适当方法控制质物的，当无碍质权的成立和存在。

　　[34] 参见刘保玉：“论担保物权的竞存”，载《中国法学》1999年第2期。

　　[35] 例如，动产抵押纵经登记，除法律本有登记要求的车辆、船舶、航空器外，对其他已设抵押的普通动产，抵押人仍可颇为便利地进行恶意的处分。在第三人善意受让抵押物时，如其不能善意取得标的物的所有权并对抗抵押权人的追索，则交易的安全受到影响；如抵押权人不得追及于善意受让人而实现其抵押权，则其抵押权的效力即被阻断，债权的实现遇到风险。此一问题如何解决为妥，颇值推敲。我国最高人民法院发布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》采用了否定第三人的善意取得而肯定抵押权人的追及权的作法（第67条）。但此规定的合理性并非无可质疑。笔者持相反的处理意见，并认为可借鉴美国法上的抵押物烙印的方式加强公示之效用，作积极的防范，同时，可借鉴日本、台湾法上的刑事制裁规定以增加恶意处分抵押物行为的“成本”而预防这种现象的发生。

　　[36] 俄罗斯民法上仍采前苏联民法上抵押与质押不分的做法。此款中所规定的抵押权人实为质权人。

　　[37] 梁慧星主持拟订的物权法草案建议稿第37 5条[禁止使用和处分质物]规定：“质权人非经出质人同意，不得使用或者处分质物。但因保管质物所必要的使用除外。”王利明主持拟订的建议稿第473条[使用和处分质物的禁止]规定：“除法律另有规定或者当事人另有约定外，质权人不得使用或者处分质物，但为保管质物而为必要使用的除外。”

　　[38] 参见刘保玉：“反担保初探”，载《法律科学》1997年第1期。

　　[39] 参见刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第147页。

　　[40] 谢在全：《民法物权论》（下），第816页。

　　[41] 参见李华：“析‘不得转让’票据的背书质押的效力”，载《河北法学》，2000年第4期。

　　[42] 《最高人民法院公报》，1997年第1辑，第30页。。

　　[43] 参见张舫：《证券上的权利》，中国社会科学出版社1999年版，第122页。另应说明的是，由于证券回购业务在《担保法》颁布之前已经发生，而当时仍沿用《民法通则》所确认的抵押与质押合一的制度，今日，自当将该引述中使用的“抵押”一词理解为“质押”。

　　[44] 《最高人民法院公告》，1997年第2辑，第67页。

　　[45] 李博等主编：《最新保险纠纷防范与处理实务全书》，中国物价出版社1999年版，第17页。

　　[46] 史尚宽：《物权法论》，第355页，

　　[47] 于书良：《担保法比较》，福建人民出版社1998年版，第110页。

　　[48]吴春燕：《一般债权质押研究》，《现代法学》1997年第2期。

　　[49] 郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1979年版，第326页，

　　[50] 近江幸治：《担保物权法》，第278页。

　　[51] 谢在全：《民法物权论》（下），第812页。

　　[52] 王成：《论债权质权设定及效力》，《中外法学》1999年第4期。

　　[53] 卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第384页。

　　[54]  孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第280页。

　　[55]  阎天怀：《论股权质押》，载《中国法学》1999年第1期。

　　[56]  郑玉波：《民法物权》，第326页。

　　[57]  郭明瑞：《担保法原理与实务》，第287页。

　　[58] 王保树、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995年版，第88页。

　　[59] 梁慧星：《中国物权法研究》（下），第981页。

　　[60] 吴建中：《有限公司股权转让探析》，《山东大学学报（哲社版）》2000年第5期。

　　[61] 郭明瑞：《担保法原理与实务》，第287页。

　　[62] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第38页。

　　刘保玉，山东大学法学院副院长、教授
赵军蒙：山东大学法学院民商法硕士研究生