原告上海某塑料制品有限公司，住所地上海市松江工业区X路。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人陈某，该公司工作。

被告马某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住（略）。

原告上海某塑料制品有限公司诉被告马某劳动合同纠纷一案，本院于2010年1月11日立案受理。依法由审判员傅月琴适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海某塑料制品有限公司的法定代表人张某，被告马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某塑料制品有限公司诉称：原、被告发生纠纷的起因是被告将4,000多元的东西卖了300多元，后来被告自己私刻公章将自己开除了，并威胁原告，之后原告被迫开除被告，原告开除被告是合法的。为此，原告不服上海市松江区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，请求判令：1、不支付被告2009年4月20日至9月24日的加班工资22,765.78元；2、不支付被告解除劳动合同的赔偿金9,600元；3、不支付被告2009年8月1日至2009年9月24日工资9,091元。

被告马某辩称：考勤卡能证明被告存在加班，原告应该支付加班工资。原告单方面解除与被告的劳动合同，应该支付赔偿金。被告2009年8月1日至9月24日的工资原告未予支付，应予支付，故不同意原告的诉讼请求，被告接受仲裁裁决。

经审理查明：被告于2009年4月20日进入原告单位工作，当日，双方签订书面劳动合同，期限自2009年4月20日至2011年4月19日止，合同约定被告为车间主任，基本工资为5,000元，试用期自4月20日至6月19日，试用期工资为4,000元。2009年8月31日，原告出具终止（解除）劳动合同通知书，同年9月1日，原告因被辞至上海市松江区单位使用外地劳动力劳动纠纷调解委员会调解，调解不成后被告回到原告公司工作。同年9月24日，原告出具开除通知单，对被告作出开除处理。

另查明：2009年4月20日至9月24日期间，考勤卡上记载被告每天上班，同时又有平时及双休日延长工作时间的记载。

又查明：2009年4月至7月，原告每月支付被告工资分别为：1,444.20元、3,799.70元、3,781.20元、4,565元。被告2009年8月、9月的工资原告尚未支付。庭审中，双方确认被告8月份的工资为4,549.20元，被告平均工资为4,600元。

2009年9月27日，被告向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1、支付被告2009年4月20日至2009年9月24日的加班工资29,115.50元；2、支付被告解除劳动合同的赔偿金10,223元；3、支付被告2009年8月1日至2009年9月24日工资9,091元。同年11月23日，该仲裁委员会以松劳仲（2009）办字第X号裁决书作出裁决：一、原告于裁决书生效后三日内支付被告2009年4月20日至9月24日的加班工资22,765.78元；2、原告于裁决书生效后三日内支付被告解除劳动合同的赔偿金9,600元；3、原告于裁决书生效后三日内支付被告2009年8月1日至2009年9月24日工资9,091元。裁决后，原告不服，故诉至本院。

以上事实，有劳动合同、考勤卡、工资发放清单、终止（解除）劳动合同通知书、劳务纠纷调解委员会调解不成通知书、开除通知单、裁决书以及当事人在庭审中的陈某等证据予以证实。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

1、关于加班工资，原告主张被告的加班工资已包含在每月的工资内，没有额外的加班工资，被告不予认可，因原告对其主张未提供相应的证据予以印证，故本院对原告的主张不予采信。被告主张平时加班205小时，双休日加班424小时，按照试用期工资4,000元及试用期后5,000元计算加班工资，合计为29,821.42元。本院认为，根据本案已查明的事实，被告每天上班，同时又有平时及双休日延长工作时间的记载，原告在本院规定的举证期限内未提供相关的证据及计算依据，故本院采信被告的主张。根据《上海市企业工资支付办法》的规定，加班工资的计算基数劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。无任何约定的，按照劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70％确定。被告在计算加班工资时是按100%计算而未按70%计算不当，经核算，70%的加班工资为20,874.99元。

2、关于赔偿金，原告主张2009年8月31日被告自己私刻公章将自己开除了，被告对此不予认可，因原告对其主张未提供相应的证据予以印证，故本院不予采信，且之后被告又回到原告公司工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。原、被告在履行劳动合同期间，原告开除被告，系单方面行为，该行为是否合法有效，原告应提供充分的证据加以证明。原告提供了李永恒出具的证明，刘梅玲、王波、杨志明出具的事情经过证明，刘梅玲、杨树英、谢法胜出具的证明，各部门经理签字的岗位责任制度证明书及被告发给法定代表人的信息，以此证明被告把公司财物卖掉、并将4,000多元的东西卖了300多元及被告威胁原告法定代表人。被告对发给法定代表人的信息没有异议，对其余证据不予认可，并表示信息是在被告离开以后要求原告赔偿所发的信息。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，鉴于原告提供的证明的证人均尚未出庭，且被告不予认可，故不能单独作为认定案件事实的依据；信息是原告开除被告之后发的，不能证明原告的主张，除此之外，原告未提供被告存在违纪并达到法律规定可以随时解除劳动合同情形的证据，因此，原告开除被告缺乏事实和法律依据。由于原告违反规定解除劳动合同，故应向被告支付赔偿金。被告工作时间不满6个月，按半个月计算，赔偿金为一个月的工资，庭审中，双方确认被告的平均工资为4,600元，原告应支付被告赔偿金4,600元。

3、关于工资，被告2009年8月、9月的工资原告尚未支付，应予支付。原告主张被告9月份的工资为875.80元，被告不予认可。本院认为，根据考勤卡记载，被告9月份从1日工作至24日，被告要求按照每月5,000元并按法定工作天数计算工资，本院予以准许，9月份的工资为4,090.90元，8月份的工资双方确认为4,549.20元，原告应支付被告2009年8月、9月的工资合计8,640.10元。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条的规定，判决如下：

一、原告上海某塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马某2009年4月20日至9月24日的加班工资20,874.99元；

二、原告上海某塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马某解除劳动合同的赔偿金4,600元；

三、原告上海某塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告马某2009年8月1日至2009年9月24日工资8,640.10元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海某塑料制品有限公司负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员傅月琴

书记员伍怡雯