原告张某甲，男。

委托代理人易某某、许某。

被告张某乙，男。

委托代理人张某丙。

第三人李某某，男。

原告张某甲诉被告张某乙、第三人李某某合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张某甲及其委托代理人易某某、许某与被告张某乙及其委托代理人张某丙及第三人李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年7月。张某乙在广东省肇庆市工业区联系到一批锌渣和铝灰，货值x元，因资金不足，张某乙通过李某某约其合伙。最终由其与张某乙、李某某分别出资x元与x元、x元购进该批货，在购销活动中，其与张某乙、李某某分别另行支出400元与700元、1600元，因此，该批货的总投入为x元。货物拉回后，当天出售部分锌渣得款x元，该款由其收执。随后锌渣降价，经三人商议暂不出售，并将18吨多货物存放在李某某与徐礼金合租的仓库内。同年9月，该批货物被盗4吨多，报案后公安机关一直没破案，经张某乙要求剩余货物14吨多转入他家存放。2009年7月货物开始涨价，其与李某某欲卖掉锌渣时，才知道张某乙已于同年6月份私自一人将货物卖掉，得款x元。至此，合伙亏损x元，平均每人应承担x元。经其要求算账，张某乙仅给付李某某应得的x元，对其应得款x元，张某乙既不算账，也不付款。特请求依法判令被告张某乙返还其合伙款x元，并由被告张某乙承担讨债损失5000元及本案诉讼费用。

原告为支持其诉讼请求，向法庭提供了下列证据：

1、对李某某的调查笔录。证明三人合伙关系成立。

2、广东佛山南海加油站过磅单。证明张某乙将货物卖掉及重量。

3、合伙结算单。证明三人合伙投入金额及销售所得。

4、报警回执单。证明货物被盗后曾向公安机关报案。

5、证人徐××、高××证言。证明其与张某乙、李某某系合伙关系及存放货物被盗后张某乙将剩余货物拉走。

6、证人夏×、蔡××证言。证明其与张某乙、李某某三人合伙经营锌渣发生纠纷后，经该证人调解过。

经原告申请，本院依法调取了广东省佛山市公安局南海分局大沥派出所对张某乙的询问笔录。

被告辩称，第一、对管辖权有异议。因其经常居住地在广东南海，与其户口所在地光山县不致，依法应由经常居住地人民法院管辖，光山县人民法院没有管辖权。第二、原告起诉事实不成立。其与原告及第三人没有合伙经营，而是原告与第三人串通，恶意诉讼。

第三人述称，对原告起诉的内容没有异议，均是事实。对被告的答辩理由不予认可。

经本院主持质证，被告张某乙对原告提供的证据4及原告申请本院调取的公安机关对张某乙的询问笔录没有异议，对原告提供的其他证据均有异议。第三人对原告提供的证据均无异议。对原告张某甲提供的证据1，被告认为李某某是本案的当事人不是证人，仅凭李某某的陈述不能证明三人合伙关系成立；对原告提供的证据2，被告认为该单据系无记名单据，说明不了是张某乙的出货单；对原告提供的证据3，被告认为该证据不是结算单，因没有各方当事人签字，不予认可；对原告提供的证据5，被告对其中关于货物存放地点及转走事实没有异议，但对他们系合伙关系的证明内容有异议，因二位证人只是听说；对原告提供的证据6，因第二次开庭被告本人没有到庭，其代理人表示对此不清楚，但认为应以书面调解协议为据，否则不予认可。

对上述各方均无异议的证据，本院予以采信。对各方提出异议的证据，依据证据规则的有关规定，分析认证如下：对原告的证据1，因诉讼中原告撤回了对第三人的诉讼，因此，李某某不再是本案的当事人，其陈述可作为证人证言，结合本案其他证据，其陈述内容可信度较高，可予采信。对原告的证据2、3和5，该证据本身没有直接证明力，但与本案其他证据相结合，则能形成较为完整的证据链条，可予认定。对原告的证据6，因两位证人的证明内容能互相印证，并能与本案其他证据形成对接，该两位证人虽未出庭，但确有路途遥远等特殊情况，且被告对此并没有提出异议，对该证据予以采信。

经审理查明，原告张某甲与被告张某乙及第三人李某某均在广东从事废旧金属经营。2008年7月，张某乙联系到一批货物，价值x元，因其资金不足，张某乙邀请李某某入伙，李某某也因资金不足又邀张某甲入伙。最终由张某甲、张某乙、李某某分别出资x元、x元、x元，将该批货物购进，并在购货过程中分别由张某甲、张某乙、李某某经手支出400元、700元、1600元。进货当天，出售部分货物得款x元，由张某甲收执。此后，因价格下跌，三人商议不再出售，并将货物存放在李某某与徐礼金合伙的仓库内。同年9月，存放货物的仓库被盗，张某乙得知后以其名义向当地公安机关报案，但一直未破。随后，经张某乙提议，剩余货物转到张某乙住处存放。2009年6月，货物价格回升，张某乙未经与张某甲、李某某商量，独自将剩余货物出售，得款x元。此款张某乙给付李某某x元，张某甲经催要入伙款未果，引起诉讼。

另查明，诉讼中第一次开庭时，因被告张某乙否认与原告张某甲的合伙事实，原告向本院书面申请调取有关公安机关对张某乙的报案笔录。同时，申请撤回对李某某的诉讼，并将李某某的陈述作为本案的证人证言。

本院认为，本案争议焦点有两个：一是原告张某甲与被告张某乙之间是否存在合伙关系；二是如有合伙事实，是否进行了结算或如何进行结算。关于第一个焦点，本案当事人之间虽然没有书面的合伙协议，但作为合伙之一的李某某的陈述及案外人夏×、蔡××对原、被告因合伙发生纠纷后的调解等证据，能间接地完整地证明当事人之间存在合伙的口头协议，可以认为原、被告之间存在合伙关系。关于第二个焦点，原告提供的由李某某书写的单据，虽然不是明确的结算清单，但对三人在该次合伙中的个人投入及销售所得，均有较为明确的记载，依此记载可对三人的此次合伙进行结算。即总投入为x元，销售所得为x元，总亏损为x元，对该亏损的承担，虽无书面约定，但从张某乙返还李某某x元合伙款推算，应是平均承担，因此，人均亏损为x元。其中，原告张某甲投入x元，扣除应承担亏损x元及已回收的货款x元后，应得款x元（x－x－x）。因销售货款除x元为原告张某甲收执外，其余部分均为被告张某乙所控制，因此，原告主张由被告张某乙返还其合伙投资款的请求，依法应予支持。但原告仅主张返还x元，少于其应得款金额，少于部分应视为原告放弃权利。原告主张被告赔偿其因诉讼和讨债支付的费用损失5000元，没有明确的事实和法律依据，不予支持。原告将李某某列为第三人起诉，但并没有明确的独立的诉讼请求，在诉讼中又撤回对第三人的起诉，均属原告行使诉权的表现，不违反法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十七条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条之规定，判决如下：

一、被告张某乙于本判决生效后十日内返还原告张某甲合伙投资款x元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费420元，由被告张某乙承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长冷宝阳

审判员李某君

审判员陈霖

二○一○年九月七日

书记员果宏宇