最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六八０五號

上訴人甲○○

選任辯護人黃銘煌律師

上訴人乙○○

上列上訴人等因違反某品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中

分院中華民國九十六年九月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一

九七二號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九二０

、九二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品有罪部分撤銷，發回臺灣

高等法院臺中分院。

理由

本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判各論處上訴人甲○○、乙○

○（下稱上訴人等）共同販賣第一級毒品（販賣予陳素梅，乙○○並論以

累犯）罪刑；又共同販賣第一級毒品（販賣予洪明輝，乙○○並論以累犯

）罪刑；又共同販賣第一級毒品（販賣予洪明輝，乙○○並論以累犯）罪

刑；又共同販賣第一級毒品（販賣予洪明輝，乙○○並論以累犯）罪刑；

又共同販賣第一級毒品（販賣予洪明輝，乙○○並論以累犯）罪刑；又共

同販賣第一級毒品（販賣予楊某，乙○○並論以累犯）罪刑；又共同販

賣第一級毒品（販賣予楊某，乙○○並論以累犯）罪刑；又共同販賣第

一級毒品（販賣予陳志成，乙○○並論以累犯）罪刑（另諭知上訴人等其

餘被訴販賣第一級毒品予陳素梅、楊某部分無罪，則已確定），固非無

見。

惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然

後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方

為適法；倘事實欄已有記載，而理由欄未加說明，是為理由不備，其判決

為當然違背法令。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪

，以行為人有營利之目的，販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要

件。故行為人有無營利意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說

明憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人等共同販賣第一級毒品

罪刑，於事實欄雖已記載上訴人等共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利

之犯意聯絡，以不詳價格購入數量不詳之海洛因後，即以行動電話作為販

賣毒品之聯繫工具，而為販賣海洛因之犯行等情，但對如何認定上訴人等

確有營利意圖，理由內卻未說明所憑之證據，自屬理由不備。（二）、刑

事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追

加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在

，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證

人，於各被告案件之審判，對其他共同被告為調查，應依人證調查程序為

之，使該共同被告立於證人地位而為陳述，以確保被告對實具證人適格之

共同被告詰問之權利，此已經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在

案。故共同被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除有法律特別規

定外，原則上不得成為不利於其他共同被告之證據。卷查第一審及原審在

審判中，就甲○○之案件，未曾命共同被告乙○○立於證人地位接受調查

，乙○○於原審之供詞，均係依被告身分所為陳述；則乙○○於原審所為

供詞，對甲○○之案件而言，係屬第三人於審判外之陳述，依上開說明，

除法律有規定者外，不得成為不利於甲○○之證據。乃原判決採用該乙○

○於原審之陳述，作為判決基礎（見原判決第八頁第九行、第十頁倒數第

三行、第十二頁第二行），卻未說明符合何項法律規定，亦嫌理由欠備。

（三）、原判決既認本件上訴人等各次販賣海洛因之時間，前後長達半個

月，且係異時、異地及異其販賣對象，難認於其等之主觀上係出於一次決

意，依社會通念，自不得認僅成立包括一罪，而應為數罪之評價（見原判

決第十四頁第十二行至第十九行）。則上訴人等間對本件各次販賣海洛因

之犯行，是否均具有共同正犯關係，自應就各次販賣犯行分別以觀。依卷

內資料，甲○○已否認有本件販賣海洛因之犯行，辯稱其僅為乙○○接過

電話，並請對方等一下再打，不曾幫乙○○送過海洛因等語。證人陳志成

於第一審時亦證陳：「（你跟乙○○總共交易過《海洛因》幾次）就一

次」、「（他《指乙○○》到現場交貨給你時，你如何確認對方）那時

候他騎電動腳踏車過來，我在車上等，廟的附近並沒有人，他就靠過來，

我們就交易」、「（剛才在庭的女性被告《指甲○○》，你是否見過）

沒有」、「（你有沒有跟她聯絡交易過毒品）沒有」、「（你打電話給

金剛《即乙○○》，一開始是否女性接的，還是都是金剛接的）是金剛

接的」（見第一審卷第一０四頁反某、第一０五頁正、反某）；證人楊某

評亦陳稱：「（你之前毒品來源為何）乙○○」、「（你都如何跟金剛

《指乙○○》買海洛因）用電話」、「（你打電話給金剛向他買毒品有

幾次）約十次以下」、「（你打……電話，每次都是金剛接的電話）

有幾次是女生接的電話，我請她將電話交給金剛，我直接跟金剛講」、「

（每次約在土地公廟交易，是金剛自己一人來，還是有跟別人來）每次

都是金剛一人來」、「（你剛才講到中間有幾次是女生接的電話，這女生

是誰你是否知道）我不知道，可能是他女朋友」、「（他女朋友是何人

，你是否知道）不知道」、「（是否剛才在庭的女性被告《指甲○○》

）我沒有看到」、「（你有無見過接電話的那女生）好像沒有」、「

（你有無跟剛才在庭的女性被告《指甲○○》聯絡交易過毒品）沒有」

（見第一審卷第一０六頁正、反某、第一０七頁）；證人陳素梅並證稱：

「（你都跟何人購買海洛因）乙○○、綽號秀秀（原名李某）」、「

（你跟乙○○都如何聯絡購買海洛因）電話」、「（你有無打過000000

0000電話）有」、「（000000

0000是何人電話）他（指乙○○）女朋友……現在我知道

是甲○○」、「（你如何知道（略）是甲○○的

電話）因為打去都是甲○○接的」、「（你打去給甲○○接的時候

，你都如何說）都說要找阿欣，甲○○表示請我待會再打」、「（你是

否用（略）跟甲○○通話的有四次

）是的」、「（這四次當中，除了請她叫乙○○接電話以外，有無

談其他的事情）沒有」、「（有無跟甲○○提到交易毒品或約地點的事

情）沒有」、「（這三次《海洛因交易》都是乙○○自己交給你的）

是的」（見第一審卷第一０八頁反某至第一一０頁）。倘陳志成、楊某

、陳素梅所證均無訛，甲○○似僅單純接聽陳志成、楊某、陳素梅所打

來之電話，或將電話轉交予乙○○接聽，並未與陳志成、楊某、陳素梅

談及海洛因交易之事，亦未幫乙○○交付海洛因予陳志成、楊某、陳素

梅，則甲○○就乙○○販賣海洛因予陳志成、楊某、陳素梅部分之犯行

，是否仍須與乙○○負共同責任即仍值深入研求；又原判決以證人洪明

輝（原判決誤繕為乙○○）之（略）

0號行動電話與乙○○持用之（略）號行動電話

，在民國九十六年一月十一日、一月十二日、一月十三日、一月十四

日均有電話通聯紀錄，此與洪明輝所證其於九十六年一月初至同年月十六

日四次向上訴人等購買海洛因，每次新臺幣五百元等語，互相吻合等理由

，據謂洪明輝上開證詞堪信屬實（見原判決第九頁第十二行至第二十二行

）。然洪明輝已證陳其每次均係以（略）號行動電話撥打乙○○所持

用之000

（略）號行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因事宜（見

偵字第九二六號卷第一一二頁；第一審卷第六十六頁反某）。如果不

虛，洪明輝苟有於九十六年一月初及同年月十六日向上訴人等購買海洛因

，依上開電話通聯紀錄所載，何以九十六年一月初至十日間及同月十六日

卻無（略）號行動電話與

（略）號行動電話之通話情形洪明輝所證是否

真實亦非無疑。實情為何為明真相，且此於上訴人等之利益難謂

無重大關係，自應詳予查明，原審未根究明白，並於理由內為必要之說明

，遽以甲○○於偵查中籠統坦承曾幫乙○○接聽購買毒品者之電話，並代

為交付海洛因，即逕謂其應對乙○○販賣海洛因之全部犯行共同負責（見

原判決第十二頁第九行至第二十四行），及洪明輝所證屬實，自嫌速斷。

以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，

應認原判決關於上訴人等共同販賣第一級毒品有罪部分（共八罪）有撤銷

發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如

主文。

中華民國九十六年十二月六日

最高法院刑事第十庭

審判長法官謝俊雄

法官陳世雄

法官魏新和

法官吳信銘

法官徐文亮

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十六年十二月十一日