上诉人（原审被告）河南路桥建设集团有限公司。

法定代表人李某某，任董事长。

委托代理人司某某，男，生于1970年

被上诉人（原审原告）南阳市凯利建材有限公司。

法定代表人宋某某，任董事长。

委托代理人尤德广，河南育滨律师事务所律师。

上诉人河南路桥建设集团有限公司某被上诉人南阳市凯利建材有限公司某卖合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2010年4月19日作出（2009）宛龙蒲民初字第X号民事判决，河南路桥建设集团有限公司某服，向本院提起上诉。本院于2010年5月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南路桥建设集团有限公司某委托代理人司某某，被上诉人南阳市凯利建材有限公司某委托代理人尤德广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，河南路桥建设集团公司某招投标，承揽了岭南高速公路路面NO.6标标段，遂成立了以丁堂勇为项目经理的经理部。该项目部为非法人单位，未经工商部门登记注册。2007年5月5日，凯利公司某项目部签订《沥青采购合同》一份，双方约定：“一、甲方(路桥公司)承建的岭南高速公路沥青碎石层，底面层沥青约4000吨(清算数量以实际发生为准)从乙方(凯利公司)采购。……。四、……3、早方负责沥青的进场检测工作．对检测中发现的问题，及时通知乙方、乙方如对甲方检测结果有异议，双方应选择双方认可的第三方权威检测机构进行检测(对不合格的沥青拒绝进场)。4、乙方对甲方提出的整改意见，要立即落实。……。七、经甲乙双方约定，沥青价格为叁仟柒佰伍拾元/吨(3750元/吨)。……。九、乙方在签订合同后三日内付给甲方壹佰万元的保证金。十、违约责任：1、乙方对甲方在监督检测中发现的问题，措施不力或拒不整改者，甲方将根据数量与造成的后果，扣除相应数额的保证金。2、乙方如不能完成甲方提交的月进料计划，造成甲方停工两日以上，甲方有权从乙方的保证金中扣除相应数额的损失费用。3、乙方如单方面不履行合同，甲方不再退还100万元保证金。甲方如单方面不履行合同．甲方应承担乙方相应费用。4、乙方根据甲方提交计划而生产出的合格材料甲方不得拒收。……。十四、乙方权利义务。1、如果乙方因货的品牌、规格、数量不符合合同要求。甲方有权向乙方发出违约通书，并追索由此给甲方造成的经济损失。……。十五、其他。1、进料计划以盖有甲方印章和材料主管签字为准。”合同订立后，原告自2007年6月28日开始向被告供应沥青，截止2007年9月7日，共计向被告供沥青555.41吨，且款已付清，在供货过程中、2007年8月13日，原告向被告供应一车沥青、当货运至被告料场时、被告提出沥青质量问题，原告将该车沥青拉回。2007年9月13日，当原告再次向被告供货时，被告项目经理丁堂勇以沥青质量有问题且工程已施工完毕为由，拒绝原告继续供货，并通知原告终止双方的合同。经原告与被告协商合同终止事项的处理问题未果，双方引起纠纷，原告诉至法院。

另查明，2007年6月3日，原告与山东淄博长龙化工有限公司(以下简称长龙公司)订立一份关于AH-X号沥青4000吨合同一份，每吨3100元，由购方自提，如违约，违约方按未履行货物总价值10-20％支付给对方。2007年8月17日，长龙公司某明，向原告2007年8月13日所发的其中一车44.52吨系发往烟台的一车，因错发给原告，现已拉回。2007年10月21日，长龙公司某原告凯利公司某立调解协议一份，约定双方订立的《沥青供销合同》终止履行，由凯利公司某次性赔偿给长龙公司130万元违约金。2007年10月21日，凯利公司某付违约金72万元；2007年1O月23日，凯利公司某付违约金58万元，长龙公司某别出具收条两份。

2007年2月，河南路桥集团岭南高速公路路面第六标段与河南普天商贸有限公司某立了关于齐鲁牌．AH-70沥青供应补充协议。路面第六标段项目经理部约定向河南普天商贸有限公司某AH-70沥青的有关问题。河南路桥建设集团岭南高速公路路面第六标项目经理部施工记录载明，该标段使用沥青施工自2007年7月26日开始，2007年9月17日沥青施工完毕，共计使用沥青4002.4吨。原告供应了其中的555.41吨，其余沥青均由河南普天商贸有限公司某应。

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后、对方还有其它损失的，应当赔偿损失。原告与被告经平等协商，自愿订立的沥青购销协议，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效合同。被告约定向原告购4000吨AH-X号沥青，在原告向其供应555.41吨后，无故拒绝原告继续供货，由河南普天商贸有限公司某被告供应沥青，致使其沥青施工完毕后，原告未能向其供足4000吨的数量、现其全部施工结束后、原告无法继续向其供货，被告又单方面终止合同，构成违约，应承担相应的违约责任。被告与原告签订购销合同前，虽与普天签订有合同，但不影响原、被告之间的合同效力。被告故意与多方发生交易，且约定的数量价格明确，原告为履行与被告所签合同而与长龙签订了购销合同，并且部分履行了合同，原、被告之间也部分履行了合同，故形成了连环购销合同。被告应当预见到终止合同可能引起原告与长龙公司某间的合同履行，造成原告与长龙公司某方为赔偿损失达成了赔13O万元的协议。该赔偿数额由双方赔偿协议及法定代表人证实，应以认定。故原告请求赔偿130万元，本院予以支持。关于诉请的可得利益60万元及其它损失10万元，因原告未实际供货，原告又未能举证证明其实际可得利润的有效证据，其为履行合同所支出的有关费用1O万元亦无证据证实，故对此诉讼请求，不予交持。关于原告请求的51万元租赁费的请求，因原告未能提供证据证明其实际储存沥青并已交付租赁费的证据，故对此请求，本院不予支持。关于被告辩称，合同解除系因原告供货质量不合格，不能及时供货，从而解除合同，因双方合同明确约定若质量不合格，被告有权不准进场并要求供货方限期整改。在双方实际履行中，仅2007年8月13日的一车沥青，被告方拒绝原告进场，原告未提出异议随即将该车货拉回。被告随后又未通知原告方进行整改。被告辩称的原告供应能力差、企业不诚信的问题，被告未举证证明原告在被告通知其供货而原告又未能供货的证据，被告该辩称理由不能成立。关于被告辩称原告的损失是其不能预见到的，不应承担责任问题，因原告的损失是由被告的违约造成的，故对此辩解本院不予采信。因被告施工已结束，合同已不能继续履行，故双方合同应终止履行。原审判决：一、原告南阳市凯利建材有限公司某被告河南路桥建设集团有限公司某立的《沥青采购合同》为有效合同，本合同终止履行。二、本判决生效后十日内，被告河南路桥建设集团有限公司某偿原告南阳市凯利建材有限公司130万元。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，两项合计x元，原告负担6300元，被告负担x元。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

河南路桥建设集团有限公司某诉称：一审法院审理此案事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

南阳市凯利建材有限公司某称：原审法院认定事实清楚，但判决赔偿答辩人的损失130万元显然不到位，根本不足以补充答辩人的损失。原审适用法律正确。

根据诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点为：1、双方在履行合同中，哪方违约，如违约是否应承担违约责任。2、被上诉人与长龙公司某履行合同时，被上诉人是否违约，其原因是什么。3、上诉人是否应赔偿被上诉人130万元。

二审期间，双方均未向本院提供新的证据。

根据案情需要本院对山东淄博长龙化工有限公司某办人刘长荣及南阳市凯利建材有限公司某办人杨庆金进行了调查。上诉人河南路桥建设集团有限公司某委托代理人司某某对上述调查笔录质证认为，对被调查人所陈述的案件事实的真实性表示怀疑，被调查人的说法前后矛盾，且与上诉人是否违约没有关联性。被上诉人南阳市凯利建材有限公司某委托代理人尤德广对上述调查笔录质证认为，对调查笔录的真实性、合法性不持异议。

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，上诉人河南路桥建设集团有限公司某南阳市凯利建材有限公司某订买卖沥青合同时，已与河南普天商贸有限公司某订了沥青供应合同。上诉人河南路桥建设集团有限公司某此次施工中总计用沥青4002.4吨，其却与河南普天商贸有限公司某订了3600吨沥青供销合同，又与南阳市凯利建材有限公司某订了4000吨沥青的买卖合同。在签订合同时，上诉人河南路桥建设集团有限公司某缔约过失，上诉人河南路桥建设集团有限公司某当赔偿被上诉人南阳市凯利建材有限公司某没有履行与山东淄博长龙化工有限公司某同所造成的损失。关于损失的依据和数额，原审时被上诉人南阳市凯利建材有限公司某供了其与山东淄博长龙化工有限公司某订的供应沥青合同、调解协议及赔款收据，用以证明南阳市凯利建材有限公司某向长龙公司某付违约金数额为130万元，对此，本院予以确认。故上诉人河南路桥建设集团有限公司某上诉理由不能成立，本院不予支持。本案经合议庭评议并报院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长贺学海

审判员李某军

审判员周飞

二0一0年八月九日

书记员李某明