上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人刘用，河南昌浩律师事务所律师

委托代理人王玲玲，河南昌浩律师事务所律师

被上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人张某某与被上诉人李某某建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某及委托代理人刘用、王玲玲，被上诉人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2007年10月20日，张某某与李某某签订一份《建房协议》，约定张某某以包工不包料的形式承建李某某的楼房，暂定X层；单包主体52元/平方米，土建全活82元/平方米；设备到场付1000元，基础完工入正墙付2万元，每层上齐楼板付1.7万元，外墙粉刷完付粉刷费的一半，内墙地坪完工付粉刷费的一半，交工付至工程款的95%，交房后无遗留问题后清帐。该协议另约定了其他内容。2007年12月25日，张某某与李某某又签订一份《加层协议》，约定在原计划X层的基础上由张某某加盖X层，每层工钱1.5万元。双方另约定了其他内容。李某某承认于2008年7月住进新房，但是对张某某的施工质量有异议。张某某承认无建筑施工资质，并称李某某未提供“三七土”，砖和楼板有质量问题。张某某诉称李某某已支付了x元；李某某辩称其已支付，并经张某某签字确认的数额为x元。李某某于答辩中要求张某某承担多项费用，但是李某某未提出反诉。

另查明，经现场勘验，李某某为张某某施工的楼房共七层，一层外粉未做完（北、东、西面有其他房屋阻挡），内粉做了三层；四层以上可见楼梯踏步之间多有缝隙，宽处有3至5厘米；七层上楼梯后第一道梁有裂缝。李某某称在裂缝处下面砌墙支撑，张某某称梁上的裂缝是由于拆模板后上楼板时振动的原因造成的，梁下支撑的砖是张某某为了安装门，要求加砌的。

原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。张某某承认其无建筑施工资质，所以根据以上法律规定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院认定张某某、李某某签订的承建五层楼房和在五层楼房上加盖二层的合同无效。合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定向承包人支付工程款。一审中，李某某虽承认其已实际使用该楼房，但是根据张某某陈述的“李某某未提供‘三七土’,砖和楼板有质量问题的事实，可以认定张某某自认其承建的该楼房在基础、主体结构方面存在质量问题。由于张某某是承包人，其在建筑工艺、材料质量上的知识和经验应当优于被告，根据张某某的陈述，其对基础部分的“三七土”、主体结构部分的楼板存在的问题应当是明知的，在此情况下张某某仍继续施工，又在五层的基础上加盖了两层，并且根据现场勘验结果，也可见楼梯踏步裂缝等明显问题，张某某应当对此承担相应的责任：张某某应当参照有关司法解释的规定，待工程修复合格后再向李某某主张工程款。李某某在答辩中对张某某提出的请求，因李某某未提出反诉，本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条之规定，判决：一、驳回张某某的诉讼请求；二、案件受理费1020元，由张某某负担。

张某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未经鉴定而认定房屋存在质量问题，且认定张某某对此承担责任是没有任何事实和法律依据的；2、一审法院适用法律错误；3、一审法院判决张某某“应待工程修复合格后再向李某某主张工程款”不具有可操作性，判决显失公平。故请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并依法改判。

李某某答辩称：张某某上诉理由不能成立，工程款未清是因为张某某为我施工的房屋出现严重的质量问题，张某某还应当赔偿我各项经济损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：李某某认可主体工程款及内、外粉刷款未支付完毕。其中内粉刷款为x元，外粉刷款为4803元，共计x元。

本院认为：原审法院依据有关法律法规规定，认定张某某、李某某签订的承建五层楼房和在五层楼房上加盖二层的合同无效，本院予以确认。合同无效，但工程经竣工验收合格的，发包人应当参照合同约定向承包人支付工程款。李某某认可内、外粉刷工程款未支付，其中内粉刷款为x元，外粉刷款为4803元，共计x元。张某某为该工程实际付出了劳务，李某某应向张某某据实支付内、外粉刷工程款x元。根据原审法院现场勘验结果，可见楼梯踏步裂缝等明显问题，张某某应当对此承担相应的责任，张某某应当参照有关司法解释的规定，待主体工程修复合格后再向李某某主张主体工程款。张某某上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市金水区人民法院（2009）金民一初字第X号民事判决；

二、李某某自收到本判决书之日起十日内向张某某支付内、外粉刷工程款共计x元。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回张某某的其他诉讼请求。

二审案件受理费1020元，由张某某负担510元，李某某负担510元。一审比照二审收取。

本判决为终审判决。

审判长张红

审判员张鹏

审判员孙燕

二○一○年四月一日

书记员周玲