上诉人（原审被告）漯河市第五人民医院（又称漯河医学高等专科学校第二附属医院、漯河市骨科医院）。地址，漯河市X路西段。
法定代表人张某某，该医院院长。
被上诉人（原审原告）河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（原河南省第五建筑安装工程有限公司）。地址，郑州市中原区X路X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
上诉人（原审被告）漯河市第五人民医院（以下简称第五医院）诉河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司（以下简称五建公司）建设工程承包合同纠纷一案，五建公司于2009年7月6日向郾城区人民法院起诉，该院依法组成合议庭对此案进行了审理，于2009年11月16日作出（2009）郾民初字第X号民事判决。第五医院不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，上诉人第五医院的委托代理人韩彦斌和刘松山、被上诉人五建公司的委托代理人樊占军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2002年7月13日，五建公司与第五医院双方签订《建设工程施工合同》，发包人郾城县人民医院（即本案中的第五医院），承包人河南省第五建筑安装工程有限公司（即本案中的五建公司），即由五建公司承建第五医院的病房楼。该合同第一部分协议书第三项约定：开工时间2002年7月13日，竣工时间2003年6月22日，合同工期总日历天数345天。第四项约定工程质量标准是漯河市沙澧杯工程。第五项约定合同价款950万元。该合同第三部分专用条款第二条5.3款约定：发包人派驻工程师付全根，其职权是对病房楼工程中的工程质量、工程变更手续、阶段工期及隐蔽工程的验证签字及其他材料验证签字认可的职权。第三条13.1款约定工期顺延的其他情况：执行通用条款13.由于发包人原因及不可抗拒因素影响总工期，经监理工程师确认后，总工期可顺延。第六条23.2款约定本合同价款采用：可调价格合同，……。第六条26款约定工程款（进度款）支付的方式和时间：……当工程款拨付至所完成工程总造价的85%时停止拨款，待工程竣工使用后三十天内结算完毕，结算完毕留3%保修金外，余款在半年内付清……。第十条35.2款约定承包方按承诺的工程质量标准施工，未达到沙澧杯工程的罚承包方总造价的1%。第十一条47款约定：按承包方投标文件承诺的345天工期，每提前一天业主奖承包方2000元，每延误一天罚承包方2000元。第二部分通用条款第十一条第38.4款约定，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
在施工过程中，五建公司与其所分包单位漯河市地平线装饰工程有限公司（以下简称地平线公司）和河南省利达消防设备有限公司（以下简称利达公司）发生矛盾，中止分包协议。而后第五医院直接与上述两个分包公司签订了承包协议。
2003年8月26日，该工程竣工经过验收并交付使用。2008年8月28日，该工程经漯河市郾城区审计局审计，查出的问题及处理建议：第五医院病房楼工程审计报价为x.53元，其中：合同报审价为x元，变更签证报审价x.53元。审定工程总造价x.88元，其中：合同价为x元，变更签证审定价为x.88元；多计工程款x.65元。1、五建公司……审定工程总造价为x.32元……，该审定工程总造价中包括五建公司分包给漯河市地平线装饰公司的通窗、一层橱窗，分包给河南省利达消防公司的合同内的消防工程部分，第五医院供应的材料款已扣除。2、漯河市地平线装饰公司……审定装饰工程造价为x.25元，该审定造价不包括五建公司施工合同内的通窗、一层橱窗。3、河南省利达消防公司……审定总造价为x.31元……，不包括五建公司施工合同内的消防管道。……第五医院应将施工单位多计的工程款x.65元予以调整，并按调整后的工程造价作为与施工单位结算的依据。
庭审中，第五医院向原审法院提交维修费两笔，称一笔x元是病房楼的维修款，另外一笔x.84元是病房楼及其他房屋的维修款。第五医院认为五建公司应当为其维修，因此应当从工程款中扣除x元；未获沙澧杯工程应从工程款中扣除x.63元；工程延期65天应当从工程款中扣除x元。另外第五医院提交一份债权转移通知，证明五建公司已将x.60元债权转让给了许昌大观防火设备有限公司。
对于第五医院提供的维修费用，五建公司认为按约定首先应通知五建公司，由五建公司进行维修，第五医院不应私自找人维修，另外维修费用有的不是五建公司所施工的工程，因此不予认可。
庭审中，第五医院向原审法院提供了一份河南省利达消防公司于2009年7月7日出具的证明，另外还向原审法院提交了其与河南省利达消防公司在2002年8月22日签订的合同书及在2003年7月9日签订的协议书。第五医院以此证明已支付河南省利达消防公司所有在其单位的工程款。而五建公司认为这些证据均和五建公司无关，不予认可。
对于工程延期，五建公司向原审法院提交了五份《施工现场签证单》，证明由于各种原因，由第五医院派驻工程师付全根签字认可的延长工期手续，共计延期53天。
经五建公司书面申请，本原审法院向郾城区城建局调取了关于收取五建公司费用的证据，对此证据五建公司、第五医院均无异议，同时五建公司表示放弃20万元不正当收费的诉讼请求。
本案在审理过程中，原审法院曾于2009年7月3日组织五建公司、第五医院进行证据交换。第五医院对于五建公司提供的证据三《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、证据四《工程（决）算审计验证定案表》、证据五漯河市郾城区审计局的《审计报告》（郾审投报【2008】X号）表示均无异议。庭审中，第五医院也提供了和五建公司提供的一样的《审计报告》。但第五医院对该《审计报告》提出异议，认为该《审计报告》自相矛盾，称只认该《审计报告》中的一些数据，并称五建公司的实际总造价应为x.15元，减去五建公司、第五医院合同内的消防工程价x.98元，五建公司实际的工程总造价是x.17元，再扣除维修费、违约金及转让的债权，第五医院应支付五建公司x.94元，而第五医院已付五建公司x.48元，多支付五建公司x.54元，五建公司应予返还。对于第五医院的请求，在证据交换时本院已告知第五医院，可以提起反诉，但第五医院既未提交反诉状，也未缴纳反诉费。
原审法院认为：五建公司、第五医院签订《建设工程施工合同》，合法有效，应予认定，当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，承包人进行工程建设，发包人支付价款。五建公司、第五医院均向法院提交了漯河市郾城区审计局的《审计报告》，在法院组织五建公司、第五医院证据交换时，第五医院对该《审计报告》表示认可无异议，因此对于五建公司施工的工程总造价x.32元，法院予以认定。
按照双方约定未获沙澧杯工程罚承包方总造价的1%，五建公司认为没有获该荣誉奖项，原因是多方面的，主要因为该工程的设计变更较大，造成施工工程与原设计图纸有一定的差异，不应从工程款中扣除罚款。但五建公司、第五医院合同中有明确约定，五建公司在订立合同时应该考虑到这些因素，因此，对五建公司不应扣除未获沙澧杯工程罚款的观点，法院不予采信，应从五建公司工程款中扣除罚款x.32×1%＝x.4632元。
关于工期延期问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期……”，同时五建公司、第五医院合同中约定由于发包人原因及不可抗拒因素影响总工期，经监理工程师确认后，总工期可顺延。本案中，由于上述各种原因，造成工期延误53天，并且由第五医院派驻工程师付全根签字认可，而实际竣工是2003年8月26日，比约定2003年6月22日延期65天，65－53＝12天，按照双方约定工程每延误一天罚承包方2000元，即应从五建公司工程款中扣除罚款12×2000＝x元。
对于第五医院提交的x＋x.84＝x.84元的维修费用，五建公司认为第五医院需维修首先应通知五建公司，而第五医院却擅自找他人维修，违反合同约定，不予认可。但第五医院称多次电话通知五建公司，五建公司不为其维修，并且从第五医院提供证据看，第五医院因维修病房楼和其他房屋已实际支出了该费用，考虑到双方当时已产生矛盾，应该采信第五医院的观点。因第五医院把维修病房楼和其他房屋的维修费用混在一起，要求酌情扣除x元的维修费用，法院认为较为适当，应予认定。
五建公司将债权中的x.60元转让给许昌大观防火设备有限公司表示认可，法院予以认定。五建公司表示放弃20万元其它收费的诉讼请求，法院予以支持。
第五医院已付五建公司x.48元工程款，扣除上述费用，第五医院还应支付五建公司x.32－x.4632－x－x－x.60－x.48＝x.7768元。
对于第五医院辩称其已支付河南省利达消防公司消防设备工程款，应予扣除，并向法院提交一份河南省利达消防公司的证明一份，证明第五医院支付给河南省利达消防公司在第五医院单位所有施工的工程款，而《审计报告》中明确了河南省利达消防公司审定总造价为x.31元，不包括五建公司施工合同内的消防管道，因此上述证明和《审计报告》相矛盾，而第五医院在证据交换时已认可《审计报告》，因此，对于第五医院提交的河南省利达消防公司的证明不予认可。第五医院和河南省利达消防公司商定后优惠支付给河南省利达消防公司的工程款x元，不含五建公司施工内的消防管道，不应从五建公司工程款中扣除。
对于第五医院称该工程项目工程款至今未决算，该工程在合同之外涉及很多变更签证事项，以及第五医院在施工过程中本应由五建公司购买的材料而由第五医院自购，这些自购材料款应从工程款中扣除，而《审计报告》明确指出中第五医院供应的材料款已扣除。另外第五医院会计王彦周和五建公司会计王晶签了一份郾城人民医院工程财务决算表，已明确决算出剩余工程款x.84元，因此对于第五医院认为自购材料款应从工程款中扣除的辩称，法院不予采信。
对于第五医院辩称双方约定由仲裁机构解决，五建公司提起诉讼违背了合同，应当驳回起诉，而按照双方合同通用条款37.1款约定，可以向有管辖权的人民法院起诉，同时五建公司起诉符合法律规定，因此对于第五医院的辩称，法院不予采信。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条、二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：一、被告漯河市第五人民医院于判决生效后20日内支付原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司工程款x.7768元及利息（利息按照双方合同约定计算）；二、驳回原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，由原告原告河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司承担5600元，被告漯河市第五人民医院承担x元。
上诉人第五医院诉称，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费由五建公司负担。理由是：一、原审认定事实不清，证据不足。利达公司施工的消防工程包括两部分：一是第五医院在病房楼施工合同外的工程直接发包给利达公司的部分；二是五建公司在其合同内的消防工程分包给利达公司的部分，后由于五建公司与利达公司发生矛盾，第五医院将五建公司合同内的消防工程直接发包给利达公司，因此，第五医院所支付给利达公司的x元工程款既包括第五医院直接发包给利达公司的消防工程款，也包括五建公司在投标文件中作的消防工程，是第五医院病房楼的全部消防工程款。也就是第五医院和五建公司均不欠利达公司工程款。《审计报告》不能作为证据使用，审计行政机关不是法定的司法鉴定机构，《审计报告》也不是法定的司法鉴定结论，《审计报告》多处自相矛盾；原审法院对工期延期12天的认定与事实不符。二、原审法院程序违法。
被上诉人五建公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。第五医院四次承认五建公司施工总造价为x.32元。第五医院要求因五建公司“未获沙澧杯工程应从工程款扣除x.88×1%=x.63元”，说明第五医院承认五建公司、利达公司、地平线公司三家施工单位总造价为x.88元。第五医院在诉讼中的承认应受到自认效力的约束，不得以任何理由撤回。第五医院要求扣除供材及部分消防工程在原审时已放弃诉权，且工程决算时，第五医院自购材料在《定案表》、《审计报告》均显示“甲方供材已经扣除”。第五医院要求扣除部分消防工程款，违反了自认效力原则，利达公司的证明不如公文书证《审计报告》的证明力，且利达公司与第五医院存在合同利害关系。《审计报告》对本案具有较高的证据效力。依据最高人民法院《关于建设工程合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的答复精神：“合同明确约定以审计结论作为结算依据……审计结论作为依据”。工程造价审计是第五医院委托的，第五医院与五建公司已对《定案表》签章认可，已表示双方协商一致，明确约定《审计报告》是双方结算工程款的依据。原审法院认定由于第五医院的原因造成工期延误53天，与事实相符。原审法院审理程序符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，确认原审法院认定的事实。
另查明，在本院审理时，第五医院向本庭出示郾城区审计局于2009年11月10日出具的《审计报告》的有关情况说明，以证明甲方供材的部分没有扣除，五建公司的工程造价包括利达公司的消防工程款。五建公司认为该证据不属新证据，无证明效力；第五医院出示第二组证据，五建公司与第五医院确认的混凝土泵送砼费x元的协议，以证明《审计报告》的定案表的编制说明上泵送砼费是x.8元，与协议不一致，故审计报告自相矛盾，与事实不符。五建公司认为x.8元是通过x×1.x=x.8元，是对税收的计算，不存在与协议不一致。
针对第五医院对《审计报告》的疑问，本院到郾城区审计局调查，审计员王利军解释，审计局是对第五医院竣工决算进行的审计，有郾城区审计局通知书为证，审计结果征求了双方意见，双方签字同意认可。审定五建公司的工程总造价包括五建公司分包给了利达公司的部分消防工程，是指五建公司分包给利达公司的管理费用，及部分利达公司与五建公司未发生纠纷前的工程；《审计报告》中的编制说明扣除的甲方供材x.32元是在五建公司投标报价的范围内扣除的，而审计结论自购材料里的购内外墙砖等x.49元是第五医院实际的自购材料费用；泵送混凝土费用x元×1.x=x.8元，其中8704.8元是按审计的一般规程计算的税金。本调查笔录经双方当事人质证，第五医院基本认可调查笔录，认为税金不应计算在第五医院头上；五建公司对调查笔录基本无异议。
另查明，第五医院的工程师付全根证明五建公司在其合同内的消防工程，即五建公司投标的x.98元消防工程中，五建公司干了部分给排水工程，对以上证言，五建公司、第五医院均无异议，但未向法庭提供给排水工程的工程量及价款。
本院认为，本案争议的焦点是1、《审计报告》是否应当作为证据使用；2、五建公司合同内的消防工程款是否应当从五建公司的工程款中扣除；3、原审法院对工期延期12天的认定与事实是否相符；4、原审法院审理程序是否合法。
《审计报告》是否应当作为证据使用的问题。本案经一、二审审理，第五医院均认可五建公司所承建的工程总造价是x.32元，且五建公司、第五医院于2008年7月29日在《审计报告》的工程决算定案表上签字盖章，在本院审理时，审计员王利军证明，该审计是审计局对第五医院竣工决算进行的审计，有郾城区审计局通知书为证，审计结果征求了双方意见，双方签字同意认可。故《审计报告》应当作为证据使用。《审计报告》中的编制说明扣除的甲方供材x.32元是在五建公司投标报价的范围内扣除的，而郾审投报[2008]X号《审计报告》的第一条第（二）项的审计结论中自购材料里的购内外墙砖等x.49元，是第五医院自己实际购买的材料款，第五医院的病房楼工程在施工中有变更，故《审计报告》的自购材料费用并不自相矛盾。五建公司、第五医院双方认可的泵送混凝土费用x元，审计局按审计的一般规程计算税金x元×1.x=x.8元，其中8704.8元是税金，故《审计报告》并未无故多出8704.8元。综上，《审计报告》并无自相矛盾之处，原审法院采信《审计报告》并无不当。
五建公司合同内的消防工程款是否应当从五建公司的工程款中扣除的问题。《审计报告》审定利达公司消防工程的总造价为x.31元，五建公司、第五医院对此造价的审定均无异议。根据第五医院提交利达公司2009年7月7日的证明，扣除X楼手术室的工程款17万元，剩余的x.31元是五建公司承担的消防款项，而第五医院主张的是五建公司合同内的消防工程款x.98元应是五建公司承担的工程款，即应从五建公司工程款中扣除的合同内消防工程款，利达公司的证明不能支持第五医院的以上主张，故原审法院不采信该证据符合法律规定。第五医院在审理时认可五建公司所承建的工程总造价是x.32元，第五医院在一审庭审及代理词中均要求因五建公司“未获沙澧杯工程应从工程款扣除x.88×1%=x.63元”，说明第五医院承认五建公司、利达公司、地平线公司三家施工单位总造价为并列关系，相加为x.88元。如果利达公司承建的五建公司合同内的消防工程款从五建公司总造价中扣除，三家施工单位总造价应少于x.88元。因此，第五医院上诉请求与其原审答辩请求相互矛盾，故第五医院要求五建公司合同内的消防工程款从五建公司的工程款中扣除的理由不充分。
退一步说，利达公司施工的消防工程包括两部分：一是第五医院在病房楼施工合同外的工程直接发包给利达公司的部分；二是五建公司在其合同内的消防工程分包给利达公司的部分。《审计报告》中明确了利达公司的审定总造价为x.31元，审计员王利军、第五医院的工程师付全根均证明五建公司干了合同内的消防工程的给排水工程，第五医院没有向法庭提供充分证据证明利达公司承建了五建公司的合同内的全部消防工程，故本院对其该项上诉请求不予支持。第五医院对五建公司合同内的消防工程的给排水工程外的消防工程款可另行主张权利。
五建公司、第五医院合同第三条13项约定“由于发包人原因及不可抗拒因素影响总工期，经监理工程师确认后，总工期可顺延。”本案中，由于上述各种原因，造成工期延误53天，由第五医院派驻工程师付全根签字认可，有施工现场签证单为证。实际竣工是2003年8月26日，比约定2003年6月22日延期65天，65－53＝12天，原审法院认定延期12天有事实根据。第五医院未提供原审法院程序违法的事实证据。综上所述，上诉人第五医院的上诉请求没有事实和法律依据，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人漯河市第五人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长寇文启
审判员王宗欣
审判员付春香
二○一○年七月十日
书记员张静怡
