上诉人（原审被告）鄢某甲，男，汉族，X年X月X日生，初中文化，农民。
委托代理人田庆勇，河南义仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭某某，女，汉族，X年X月X日生，小学文化，农民，死者鄢某丁妻子。
被上诉人（原审原告）鄢某乙，男，汉族，X年X月X日生，学生，彭某某、鄢某丁大儿子。
被上诉人（原审原告）鄢某丙，男，汉族，X年X月X日生，学生，彭某某、鄢某丁小儿子。
法定代理人彭某某，系鄢某乙、鄢某丙母亲。
被上诉人（原审原告）刘某某，女，汉族，X年X月X日生，农民，鄢某丁母亲。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日生。
上诉人鄢某甲因与被上诉人彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某雇佣人身损害赔偿纠纷一案，不服新县人民法院（2009）新民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了该案，上诉人鄢某甲及其委托代理人田庆勇，被上诉人彭某某及其委托代理人张某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2009年春，原告彭某某丈夫鄢某丁得知被告鄢某甲准备将自己位于周河乡街道的门面房予以改造装修时，便与鄢某甲口头协商建筑事宜。2009年6月23日上午，彭某某与陈某某、汤传正等4人在鄢某甲三楼顶干活，彭某某负责开由鄢某丁安装的小吊车。10时许，鄢某丁将原来装混凝土的小斗车改换成大斗车，同时对小吊车又压重沙袋，不料小吊车从三楼楼顶整体翻下，将在地面干活的鄢某丁砸伤，经抢救无效死亡。彭某某被下坠的小吊车从三楼顶带下地面摔伤，先后被送往新县人民医院、洛阳正骨医院治疗，同年7月21日出院。2009年12月7日经法医鉴定，彭某某为8级伤残。彭某某住院期间的医疗费、伙食费及护理费，鄢某丁的丧葬费等开支，已全由被告鄢某甲支出。上述事故发生后，鄢、彭某姓家族曾进行过调解，被告鄢某甲没有明确否认双方为点工（雇佣）关系，双方对赔偿数额未能达成一致意见。庭审中，原、被告双方同意将鄢某甲对前期处理事故的实际开支按5万元计算。
原审另查明，原告彭某某开小吊车没有经过相关培训、无相应资质，小吊车电开关安装不符合规范；开工期间，被告鄢某甲管彭某某等工人中餐；2009年腊月底，鄢某甲已将彭某某、鄢某丁、鄢某戊、陈某某等人的工钱结清；鄢某丁生前兄妹3人共同赡养母亲刘某某，另有需和妻子彭某某共同抚养的长子鄢某乙、次子鄢某丙；原告彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某均系农业户口；原告彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某的经济损失为：①鄢某丁死亡赔偿金（4454元/年×20年）x元，丧葬费（x÷2）x.5元；②刘某某的赡养费（3044元/年×5年÷3）5073.33元，鄢某乙的抚养费（3044元/年÷2）1522元，鄢某丙的抚养费（3044元/年×9÷2）x元；③彭某某的伤残赔偿费用有，鉴定费570元、误工费（30元×164天）4920元、营养费（20元×29天）580元、残疾赔偿金（4454元/年×20元×30%）x元；④鄢某乙生活费（3044元/年÷2×30%）456.6元，⑤鄢某丙生活费（3044元/年×9÷2×30%）4109.4元；⑥鄢某甲为鄢某丁死亡及彭某某损伤的前期实际开支5万元，合计共x.83元。
原审认为，原告彭某某及丈夫鄢某丁在为被告鄢某甲进行房屋改建施工中，彭某某从三楼连同小斗车一起摔下致残，鄢某丁被斗车砸伤致死的事实成立，双方仅对是雇佣关系还是承揽关系互有争议。在双方无书面合同的情况下，应结合原、被告提供的证据材料及双方当事人申请本院调查的事实，再结合工程改建量较小、工程造价较低（几千元）、改建期间被告负责施工人的中午饭、工程建材由被告提供、仅吊车模板等主要施工工具由原告自带等情节，双方雇佣关系的可能性大于承揽关系。从构建和谐社会、保护受害人的立法本意出发，应认定原、被告双方属雇佣关系。在雇佣劳动中，雇主应对雇工在从事雇佣劳动中造成的损害依法应承担赔偿责任。但死者鄢某丁在吊车的安装使用上及安排无资质的彭某某负责吊车操作等方面存在过错，应适当减轻雇主的赔偿责任，雇主鄢某甲承担60%赔偿责任，雇工鄢某丁自担40％的责任为宜。在庭审中就被告鄢某甲先前支付的费用双方同意按5万元计算，予以确认。鄢某丁死亡及彭某某伤残，给原告彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某造成严重精神损害，被告鄢某甲应酌情分别赔偿精神损害抚慰金1万元、5000元。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：被告鄢某甲在判决生效后30日内，一次性赔偿原告彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某各项损失x.29元，扣除已支付的5万元，还应赔偿x.29元。案件受理费1400元，由原告彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某承担560元，被告鄢某甲承担840元。
鄢某甲上诉称，⑴原审按间接证据材料推定他和鄢某丁是雇佣法律关系、并以雇佣法律关系处理该案是错误的。鄢某丁和他是承揽关系，有他提供的现场工人鄢某戊、陈某某、徐夫胜证言证明。而其他干活人、包括鄢某丁妻子彭某某等都是鄢某丁雇佣的，干活人所干的具体工作也都是鄢某丁安排的，工资也由鄢某丁支付，只是事故发生后其他干活人找鄢某丁妻子彭某某要工钱时，在彭某她现已无支付能力时，考虑到彭某某当时家庭实际情况，他才同意按与鄢某丁约定的承揽费代为支付工人工资，工人领钱条都注明了是领鄢某丁付的工钱。另外，从所有施工工具都是鄢某丁自带的情况看，也能证明鄢某丁是承揽关系。至于管中午一吨饭，那是因为鄢某丁家住的远管饭不方便，鄢某丁与他妻子商量后出于双方是自家关系好心而为之，哪能仅凭管一吨中午饭就认定双方为雇佣关系呢；⑵此次事故责任完全在死者鄢某丁和妻子彭某某，他无责任；⑶既使按原审判决认定的他和鄢某丁是雇佣关系，但彭某某和他却无任何法律关系，因为彭某某是鄢某丁雇佣的，他不应承担彭某某的伤残赔偿责任。在此纠纷中，出于同情他垫付大量开支，但同情不是无限的，他在经济和精神上也遭受到很大损害，请求二审公正处理，支持他的诉请。
被上诉人彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某答辩称，原审认定的事实清楚，处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认该案的争议焦点，一是双方当事人是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二是上诉人鄢某甲应否承担赔偿责任。
二审查明的事实与原查明的事实相同。
在二审庭审中，上诉人鄢某甲提供6张代鄢某丁支付施工人报酬的收据，被上诉人彭某某对收据无异议，但认为不能以此收据认定双方为承揽关系。
本院认为，关于双方当事人是雇佣合同关系还是承揽合同关系的问题。经查，鄢某丁常年自带建筑设备、自行组织工人从事个体建筑施工，在为鄢某甲楼房施工时亦是如此，因此，双方当事人间的关系符合承揽合同关系的法律特征，原审认定鄢某丁与上诉人鄢某甲之间是雇佣合同关系不当；关于上诉人鄢某甲应否承担赔偿责任的问题。经查，鄢某丁无建筑资质证书，而上诉人鄢某甲未能充分履行注意选任建筑承揽人有无建筑资格证的法定义务，将楼房第三层的加层建筑事务发包给鄢某丁承建，存有明显的选任过错，因此，依法应承担相应的赔偿责任。鉴于本案具际情况，原审判决上诉人鄢某甲承担60％的赔偿责任并无不当。综上，原审虽认定法律关系不当，适用法律错误，但判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款㈠项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1400元，上诉人鄢某甲承担900元，被上诉人彭某某、鄢某乙、鄢某丙、刘某某承担500元。
本判决为终审判决。
审判长李旭
审判员湛绪坤
审判员林照友
二○一○年七月三十日
书记员彭某
