中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）根据“×××实业开发公司”与被申请人×××国际贸易公司共同签订的“合资经营合同”中的仲裁条款，以及申请人×××总公司（原“×××实业开发公司”的上级主管单位）提出的书面仲裁申请，受理了双方当事人在上述合同项下的争议仲裁案。

被申请人在收到仲裁委员会寄发的仲裁通知及所附文件材料后，向仲裁委员会提交了“仲裁答辩书”，并提出了仲裁反请求。1999年4月8日，仲裁委员会致函双方当事人：“仲裁委员会将申请人提出的仲裁申请与该反请求一并予以审理”。

1999年4月14日，申请人指定的仲裁员×××，被申请人指定的仲裁员×××，以及仲裁委员会主任根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1998年5月10日起施行文本，以下简称仲裁规则）的规定指定的首席仲裁员×××，共同组成仲裁庭，审理本案。

仲裁庭在详细审阅了双方提交的仲裁文件后，于1999年7月5日在北京开庭审理了本案。双方当事人均派代表并委托仲裁代理人出席了庭审。在开庭过程中，双方进行了充分的陈述及辩论，并回答了仲裁庭提出的相关问题。庭后，双方均又提交了补充材料。

仲裁庭根据双方所提交的证据材料及开庭审理的情况，经合议，已审结本案。现将本案案情、仲裁庭意见及裁决结果分述如下：

一、案情

“×××实业开发公司”原与其他合营者共同签约成立了中外合资经营企业×××食品有限公司（以下简称合营公司）。后，×××实业开发公司与被申请人×××国际贸易公司就共同合资经营该×××食品有限公司共同签订了一份“合资经营合同”（以下简称合营合同）。1995年4月24日，×××市对外经济贸易委员会发出了×××经贸外经字（95）X号“关于换发中外合资经营企业‘×××食品有限公司’批准证书的通知”，确定了合营公司的合营双方为×××实业开发公司与被申请人×××国际贸易公司。

双方当事人在分别向合营公司投入第一期投资款后，均未继续投资。此后，双方当事人在合资经营过程中发生纠纷，在未能协商解决的情况下，申请人向仲裁委员会提请仲裁，被申请人则提出仲裁反请求。

申请人诉称：

申请人于1995年7月依合营合同将第一期出资计200万元人民币投资到位，但被申请人的第一期出资拖至1995年12月份才投入，且只投了20万美元，距合同规定仍差3．7525万美元。合同规定的第二期出资均未到位。该合营企业现已严重亏损，因资金不足无力继续经营，自1997年4月以来一直处于歇业状态。且因投资不到位，未通过1997年度企业法人年检，该企业的存在已属非法，且其存在将使合营双方损失进一步扩大。现×××实业开发公司已被×××省×××市工商行政管理局依法吊销执照，作为其上级主管单位，申请人特向仲裁委员会提出如下仲裁请求：

1．解除×××实业开发公司与被申请人所签订的《合资经营合同》；

2．合营各方对合营企业×××食品有限公司进行终止清算。

被申请人提出如下答辩及反请求意见：

（一）请求裁定双方当事人所签订的《合资经营合同》为无效合同。事实及理由为：

1．×××省×××市中级人民法院作出的×××字第X号《民事判决书》中查明：“开发公司的开办单位为×××公司（曾用名×××总公司和×××集团公司），开发公司成立时注册资金没有到位。”据此应认定“×××实业开发公司”不具备法人主体资格。无权参与中港合资开办企业。

另外，×××市原外经委主任×××的证言也证明了上述事实。

2．“×××实业开发公司”在没有注册资金，不具备法人资格的情况下与被申请人签订《合资经营合同》，违反了中华人民共和国下列法律：

违反了《民法通则》第4条规定的“诚实信用”原则。

违反了《民法通则》第58条第3款之规定，以欺诈手段与被申请人签订《合资经营合同》，应认定为无效民事行为。

违反了《公司法》第12条第2款“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50％，在投资后，接受被投资公司的利润转赠的资本，其增加额不包括在内”之规定。

“×××实业开发公司”没有注册资金，其净资产能有200万元吗

“×××实业开发公司”不具备法人资格，参与中港合资企业经营合同的签订，作为一方当事人，其主体资格不合法，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条的规定，以及对外经济贸易部、国家工商行政管理局《关于严格审核举办中外合资经营企业中法人资格的通知》的有关规定。据此，亦应认定《合资经营合同》为无效合同。

（二）由于申请人的过错导致该合同无效，申请人应按照《中华人民共和国涉外经济合同法》第19条的规定，赔偿被申请人的经济损失。

另外，在1997年4月4日合营公司第6届董事会决议中，确认了既是合营公司总经理，又是×××实业开发公司经理的牛××，未经合营公司董事会批准私自挪用x．22元人民币流动资金的事实，并明确：“以上挪用款项若不能按时还清，使企业无法继续正常运转，造成的一切损失及港方的合法利益等，由中方××实业开发公司承担。”因此，即使对合营公司进行清算，中方也应该对港方承担全面赔偿义务，这是符合中方承诺的。

被申请人提出的仲裁反请求如下：

1．裁定“×××开发公司”与被申请人所签订的《合资经营合同》为无效合同。并依据事实和法律裁定申请人承担合同无效的全部过错责任。

2．裁定申请人赔偿被申请人以下各项经济损失：

（1）赔偿被申请人投资款20万美元，当时折合人民币166万元，以及另外投入的8．9万元人民币。

（2）赔偿被申请人投资款的银行利息60．96万元及9665．40元人民币。

（3）赔偿被申请人聘请律师费x元人民币，差旅费x．30元人民币。

另外，被申请人不同意根据申请人的《仲裁请求》仲裁本案，而请求以《合资经营合同》是否合法有效为前提仲裁本案。因为，申请人要求解除合同，并对合营公司进行清算，都必须立足于合同合法有效的前提下。

针对被申请人提出的上述答辩及反请求意见，申请人除了继续强调合营公司的目前状况，而坚持其提出的解除合营合同，对合营公司依法进行清算的仲裁请求外，又进一步发表如下意见：

（一）×××实业开发公司（简称中方）与被申请人所签订的合营合同是有效合同。

1995年4月14日经×××市对外经济贸易委员会最后审查核准的合营合同，各方当事人主体合格，意思表示一致，且严格履行了报批手续，该合同符合中华人民共和国法律的规定，合法有效。据此设立的合营企业×××食品有限公司是合法的公司，其终止清算等事宜应适用《公司法》及《合资经营企业法》的规定。

关于×××的证言，由于×××已退任，已无权执行外经委主任的职务。因此，有权作出有关说明的应是政府有权机关，而非×××。并且，×××对事实的陈述违反常规，不应予以采信。

退一步讲，即使是《合营合同》因违背有关法律、法规而归于无效，依据被申请人主张并提交的法律《涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”该规定确定赔偿的前提是因合同无效而遭受损失。但被申请人蒙受损失的原因有：一是被申请人自身不依约行事，二是合营企业管理混乱，三是项目选择。更何况合营企业不能存续的原因是注册资金均未到位，且未依法通过年检，并非《合营合同》被确认为无效所致。

（二）合营期间中方没有损害被申请人的行为，不应对被申请人承担赔偿责任。

各方出资皆用于合营公司，是为合营双方共同利益。中方不负有返还义务。

中方第一期出资先于被申请人，数额大于被申请人，未对被申请人造成损害。

合营企业的亏损是因合营企业的项目选择及内部管理所致，被申请人的主张和本案没有牵连。

合营企业不能存在是因合营双方共同的责任，不存在相互赔偿问题。

值得一提的是，《合营合同》的中方蒙受了高于被申请人的经济损失，被申请人所举×××省×××市中级人民法院判决书即是例证。

（三）关于董事会决议。

董事会是有限责任公司的管理机构，其权力仅限于章程的规定，决议的内容也只能针对公司的管理问题。但被申请人方依合营公司的第6届董事会决议来确定合资双方的权利义务，不仅不符合法律对董事会权限的规定，也不符合合营合同、公司章程的规定。

二、仲裁庭意见

本案仲裁庭意见如下：

（一）适用法律

本案合营合同第十九章第二条约定：“本合同的签订、效力、解除、履行和争议的解决均受中华人民共和国的法律管辖。”由于双方当事人的约定明确，且该约定符合中国法律的强制性规定，因此，解决本案争议应适用中国法律。

（二）合同的效力

被申请人提出本案项下合营合同应为无效合同，对此，被申请人提交了“对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于严格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知”等文件，并引用了其中的有关规定。但是，仲裁庭注意到，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”据此仲裁庭认为，中国的现行法律中并没有要求中国合营者必须具备法人资格的强制性规定。而被申请人所提主张及所提交的证据并未排除“××实业开发公司”具有“其他经济组织”的身份。同时，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营合同应报审批机构批准，并自审批机构批准后生效。事实上，本案合营合同已经××市对外经济贸易委员会批准；合营双方均已部分履行了合营合同；合营公司也领取了营业执照，并进行了经营，对外也产生了债权债务关系；另外，被申请人也未能就“××实业开发公司”在签约过程中存在欺诈行为提供确实有效的证据，以及原审批机关出具的有关否定合同效力的文件。因此，被申请人提出的本案合营合同无效的主张，仲裁庭不予支持。

（三）关于申请人的仲裁请求

本案双方当事人对以下事实均未表示异议：合营双方均只实际投入了所认缴的第一期出资，而未依约足额入资；并且，合营公司长期处于歇业状态，也未办理1997年度的企业法人年检。仲裁庭同时考虑到合营各方已无继续合资经营的可能性，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条的规定，支持申请人提出的解除本案项下合营合同的请求。合营公司依法应进行清算。

（四）关于被申请人的仲裁反请求

合营企业的形式为有限责任公司，合营双方所投入的资金为合营公司的注册资金；而仲裁庭未支持被申请人提出的合营公司因申请人的过错而无效的主张。因此，被申请人提出应由申请人赔偿其投资款的请求没有法律依据，仲裁庭对于被申请人提出的有关赔偿投资款及其利息的请求，不予支持。有关合营公司及合营双方之间的其他债权债务关系问题，应在合营公司的清算过程中予以解决。

本案被申请人聘请律师及差旅费用，由被申请人自行承担。

（五）本案仲裁费用

考虑到本案的实际情况，本案申请仲裁费用应由双方当事人各半承担；本案反请求仲裁费用应由申请人承担20％，由被申请人承担80％。

三、裁决

本案裁决结果如下：

（一）解除“×××实业开发公司”与被申请人签订的合营合同。合营公司×××食品有限公司应依法进行清算。

（二）驳回被申请人提出的全部仲裁反请求。

（三）本案申请仲裁费用为×××元人民币，由申请人承担×××元人民币油被申请人承担×××元人民币。本案反请求仲裁费用为×××元人民币，由申请人承担×××元人民币；由被申请人承担×××元人民币。本案申请仲裁费用及反请求仲裁费用均已由双方当事人分别预交的仲裁费用相冲抵。因此，被申请人应向申请人支付×××元人民币，申请人应向被申请人支付×××元人民币，两项相冲抵，只应由被申请人向申请人实际支付×××元人民币。该×××元人民币的款项被申请人应在本裁决作出之日起45日内向申请人支付完毕。

本裁决为终局裁决。