中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会（下称深圳分会）根据两申请人与被申请人1993年11月11日签订的“××袜业有限公司补充修改合同”中的仲裁条款以及两申请人1998年11月16日提交的仲裁申请书，受理了本案。

深圳分会秘书处及时将两申请人提交的仲裁申请书及其证明材料和仲裁文件送达给了被申请人。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称仲裁规则）的规定，由申请人选定的××仲裁员，被申请人选定的×××仲裁员和中国国际经济贸易仲裁委员会主任为双方代指定的×××首席仲裁员于1999年1月19日组成审理本案的仲裁庭。

1999年1月19日，被申请人以合资公司向中国工商银行广西壮族自治区××分行签订的两项“借款合同”中无仲裁条款为由，向深圳分会提出书面管辖权异议。1999年3月24日，中国国际经济贸易仲裁委员会（下称仲裁委员会）就被申请人提出的管辖权异议作出管辖权决定。在管辖权决定中，仲裁委员会认为，被申请人以两借款合同没有仲裁条款为由提出管辖权异议，而这两借款合同仅是申请人提出仲裁请求中证据材料的一部分，并不是仲裁委员会受案的依据，申请人依据合资合同中的仲裁条款有权向深圳分会提出仲裁申请，深圳分会对本案具有管辖权。仲裁委员会决定：深圳分会对本案具有管辖权，本案仲裁程序应在两申请人及被申请人之间继续进行。

仲裁庭商深圳分会秘书处决定于1999年5月17日在深圳开庭审理本案。深圳分会秘书处及时将仲裁庭开庭通知送达双方当事人。

1999年5月17日，仲裁庭在深圳开庭审理本案，两申请人和被申请人均出席庭审，但被申请人提出当天不进行答辩，其答辩期限应自其收到仲裁委员会管辖权决定之日起计算，同时承诺承担两申请人因此次开庭所发生的差旅费用，并就此同申请人签订了协议书。1999年5月25日，仲裁庭商深圳分会秘书处决定本案第二次开庭的时间为1999年7月8日，深圳分会及时将该开庭通知送达给了双方当事人。

1999年6月10日，被申请人提交了答辩书和反诉书。深圳分会秘书处将被申请人提交的答辩书和反诉书及其证明材料及时送达两申请人。

1999年7月8日，仲裁庭在深圳再次开庭审理本案。首席仲裁员宣布开庭后即通知双方当事人，被申请人虽提出了反请求，但由于没有按照深圳分会秘书处的通知要求预缴反请求仲裁费，根据仲裁规则第18条的规定，深圳分会对被申请人提出的反请求没有受理，仲裁庭只就申请人的仲裁请求进行审理。仲裁庭听取了双方当事人的陈述和辩论，并进行了询问和调查。庭后，双方都向仲裁庭补充了书面意见及证据。

仲裁庭于1999年10月18日作出本裁决书。

一、案情

第一申请人与被申请人于1993年3月30日签订了关于在中国境内合资经营××袜业有限公司的合同。1993年11月11日，第一申请人、第二申请人与被申请人签订了“××袜业有限公司补充修改合同”（下称合资合同）。

在执行合资合同过程中，双方当事人发生争议，两申请人根据合资合同中的仲裁条款向深圳分会提出仲裁申请，要求裁决被申请人：

（一）退还26万美元（折人民币x．5元）及其利息。

（二）承担本案的仲裁费用。

（三）承担申请人因办理本案所支出的代理费、差旅住宿等实际开支。

被申请人对两申请人提出的请求进行答辩的同时，提出了反请求如下：

（一）裁决第一申请人缴付拖欠合资公司第一期的注册资金港币x元；

（二）裁决第二申请人立即将全部厂房和土地使用权办至合资公司名下或以港币x元缴付合资公司的注册资金；

（三）裁决第一申请人因违反合资合同需支付第一期注册资金的违约金（共54期）计港币x元；

（四）裁决第二申请人因违反合资合同需支付第一期注册资金的违约金（共52期）港币x元及利息；

（五）裁决两申请人缴付被申请人曾借予的项目开支款项计港币x．79元和人民币x．32元及其利息。

（六）反诉的一切仲裁费用均由两申请人连带承担。

深圳分会根据仲裁规则的规定，向被申请人发出了预缴反请求仲裁费用的通知，但被申请人未依照仲裁规则和深圳分会秘书处发给的预缴仲裁费用通知中的要求向深圳分会预缴该项仲裁费用，深圳分会因此无法受理被申请人提出的反请求。仲裁庭也因此未对被申请人提出的反请求进行审理。

在本案中，双方当事人的主要争议点如下：

申请人称：1993年3月30日，第一申请人与被申请人在广西××市订立合资合同，成立合资公司。1993年11月7日至12日，合资公司在深圳召开董事会，经董事会一致同意，接受第二申请人出资成为合资公司的股东之一，同时董事会审议通过了合资公司补充修改合同、章程和委托经营协议书。与此同时，合资公司交由被申请人经营管理。被申请人在经营管理合资公司期间，为解决生产所需的原材料和包装物等资金，以合资公司名义向××市工商银行贷款了人民币300万元。被申请人在取得上述贷款后，购买了外汇，于1994年4月汇9万美元，1994年5月汇17万美元，两次共汇26万美元（折人民币x．50元）到香港自己的账户。被申请人拿了这26万美元后并没有为合资公司购买原材料等，也未将该款退回合资公司。申请人多次催促退还，被申请人不予答复。

申请人认为，被申请人的上述行为已严重损害合资公司和申请人的合法权益。申请人根据合资合同中的仲裁条款提请仲裁，请求仲裁庭支持申请人的仲裁请求。

被申请人辩称：

关于两申请人提起仲裁请求中的26万美元事宜：第一，是在被申请人接受委托经营合资公司期间内发生的；第二，合资公司向银行申请流动资金贷款，并由合资公司汇付给被申请人的；第三，合资公司向被申请人汇付26万美元得到第一申请人的确认，以偿还被申请人为合资公司所垫付相关的款项。第一申请人与被申请人于1993年11月12日在深圳签订1份协议书，该协议书规定：鉴于第一申请人现投入合资公司注册资本27万美元，是以流动资金贷款的方式筹集的，为保证该投资资本或以后以同样方式投入合资公司的资本不被银行中途抽走，或以任何理由限制动用，保证合资公司的正常运作。第一申请人同意在委托经营协议生效后，被申请人可以先动用合资公司账号内的27万美元或300万元人民币用于偿付合资公司应支付之国内各项款项。据此，被申请人动用300万元中一部分资金支付到其香港账号是履行双方所签协议书有关规定，是第一申请人同意的。协议书是真实意思的体现，是有效的协议，被申请人的行为并无不当。

自1993年4月至1994年3月，被申请人为合资公司开办筹备而垫付的项目开办、厂营运开支及杂项费用等共计港币x元和人民币x元。1994年4月2日，合资公司重新书面通知第一申请人，据合资公司会计部报告，第一申请人代合资公司向工商银行安排妥一笔流动资金贷款作为支付各项营运费用、开支等，如300万元人民币流动资金贷款到位后，其中部分将会优先转为港币用于偿还被申请人垫付的费用，剩余的作合资公司的其他支出。第一申请人未对此函作任何回复，此时仍由被申请人依约筹备合资公司一切工作。因此，被申请人有权支配该款项，且这种优先偿付的安排亦通过协议书的形式得到了第一申请人的同意。合资公司汇付26万美元给予被申请人是依约和合法的。

被申请人还提出，在有效的4年法律诉讼期间内，合资公司从来没有向被申请人造要过26万美元款项，据《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定，这300万元人民币的款项已丧失时效。

申请人在庭审和书面材料中对被申请人的答辩予以反驳称：

被申请人称其将合资公司的26万美元汇入自己账户是合资公司归还其代垫的开办费等款项，且有双方的“协议书”安排。但是，“协议书”中所提及的美元27万元或人民币300万元同申请人在本案中所主张的26万美元是两笔款项。另外，被申请人不仅无法解释其替合资公司代垫的款项是哪些，有多少，而且也没有证据证明这一主张。“协议书”中根本没有涉及被申请人替合资公司代垫的款项内容，更何况“协议书”对被申请人动用资金明确限定了在国内使用。

被申请人庭审中出示了其于1994年4月2日、4月21日、5月21日写给第一申请人的3份函，函称收到了第一申请人汇入被申请人账户的欠款。但申请人反驳称其从未见过这3份函，而且其中内容均不可信：其一，当时合资公司由被申请人经营与控制，第一申请人根本不可能动用合资公司账户上的资金；其二，进账单表明，安排汇出26万美元系被申请人方的王×、王××两人所为，当时合资公司的财务资金运作均由王×和王××支配。实际情况是，被申请人擅自动用合资公司资金归己，却谎称第一申请人安排偿付其欠款。被申请人提供的材料均是自己制作的，不具有说服力。

被申请人以从未见过申请人1995年9月8日的催收函为由，认为申请人已过追索时效。申请人称其不仅当时起草传真了该函，还于1996年11月1日再次邮寄给了被申请人。证据足以表明，申请人追索该款项的时效符合法律规定，应予保护。

二、仲裁庭意见

（一）法律适用

本案争议所涉合同属中外合资经营企业合同，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，本案所涉合资合同争议的可适用法律为中国内地法律。

（二）关于合资合同

证据表明，第一申请人与被申请人签订关于成立××袜业有限公司（下称合资公司）的合同后，第一申请人、第二申请人与被申请人于1993年11月11日对该合同进行修订，并于1993年11月12日重新签订补充修改合资合同。1993年11月12日，合资公司董事会通过决议，一致同意接受第二申请人以其厂房和土地使用权折价出资成为合资公司的股东之一，并通过了该补充修改的合资合同、章程，同意将补充修改的合资合同、章程提交××市人民政府审批机关审批。

1993年11月17日，××市人民政府就补充修改的合资合同和章程作出批复。批复中同意合营各方于1993年11月11日在深圳签订的补充修改的合同和章程，确定修改后的合营各方为第一申请人、第二申请人和被申请人，合资公司的总投资为港币4035万元，注册资本为港币3500万元，其中第一申请人以现金港币1328万元出资，占37．95％，第二申请人以厂房和土地使用权折价港币180万元出资，占5．1％，被申请人以现金及设备折款港币1992万元出资，占56．95％。

合资合同是双方当事人经平等协商签订的，并经××市人民政府批准，合资合同是有效合同，对双方当事人均有约束力。合资合同中的主要内容有：

1．合资三方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法律规定，同意在中国境内合资经营××袜业有限公司。合资公司的一切活动，必须遵守中华人民共和国法律、法令和有关的条例规定。

2．合资三方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任。各方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。

3．合资公司的生产经营范围：生产经营各类织袜。合资公司的生产规模：年产各种类型高弹尼龙袜、袜裤410万打。

4．合资公司的固定资产总额为港币4035万元，注册资本为港币3500万元。各方按下列方式出资：第一申请人以现金港币1328万元出资，占37．95％，第二申请人以厂房和土地使用权折款为港币180万元出资，占5．1％，被申请人以现金和设备折款港币1992万元出资，占56．95％。

5．非经董事会一致通过决议，任何一方不得向合资他方或第三方转让或以其他方式处置其全部或部分出资额。合资公司需向银行借款资金时，由第一申请人提供担保。

6．合营各方各自负责完成的事项如下：

第一申请人：办理为设立合资公司向中国有关主管部门申请批准。登记注册、领取营业执照等事宜；协助组织合资公司的厂房和其他工程设施的设计施工；按合资合同规定，负责完成出资资金缴付；协助合资公司在中国境内、外的设备、材料、原料的选购；协助办理有关机械设备的进口报关手续和中国境内的运输；协助合资公司联系落实水、电、交通等基础设施；协助合资公司招聘当地的中国籍的经济管理人员、技术人员、工人和所需的其他人员；负责办理合资公司委托的其他事宜。

第二申请人：按合资合同的有关规定提供作为投资的厂房和该厂地段场地，并于本合同生效后2个月内办妥有关的投资手续；负责办理合资公司委托的其他事宜。

被申请人：按合同规定提供现金和设备；负责合资公司成立之日起4年内筹备、组建合资公司的有关事宜，其中包括：办理合资公司在中国境内、外的设备、材料、原料的选购；负责组织设备安装、调试以及生产技术人员、生产和检查技术人员的招聘；组织培训合资公司的技术人员和工人；负责合资公司委托的其他事宜。

7．合资公司的产品在正式投产后3年内全部由被申请人销售，其中20％内销，80％返销国外。

8．董事会是合资公司的最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。合资公司设生产经营管理机构，负责合资公司的日常事务，该机构设总经理1人，副总经理二人，其他部门的设置和人选，由总经理确定。合资公司自投产之日起3年内委托被申请人经营，合资公司的经营管理由被申请人确定（详见“委托经营协议”），经营期满后，合资公司的经营管理运作由董事会确定。

9．合资公司所需原材料、燃料、设备、配备件、运输工具和办公用品等，在条件相同的情况下应先在中国购买。合资公司在国外市场选购设备、材料、配套件的订购合同由合资公司签订。

10．合资公司的会计年度从每年1月1日起到当年12月31日止，一切记账、凭证、单据、账簿用中文写。合资公司的财务、审计，聘请在中华人民共和国注册的会计师审查、稽查，并将结果报告董事会和总经理。

11．合资公司合营期满或提前终止合资公司，应依法进行清算，清算后的财产，根据各方的出资比例进行分配。

12．由于一方不履行合同章程所规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作单方违约。另一方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报审批机构批准终止合同。

13．任何一方未能按合同规定依期按数提交完成出资额时，从逾期第1个月起，每逾期一个月，违约一方应缴付其应出资额的1％作为违约金给守约的一方。如逾期3个月仍未提交，除累计缴付其应缴的出资额3％作为违约金外，守约一方有权按本合同的规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。

14．本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决，均以合同订立时中华人民共和国法律为准。

15．凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应尽量通过友好协商加以解决，如果协商不能解决时，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（注：中国国际经济贸易仲裁委员会原名称）深圳分会，按该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在深圳，仲裁裁决是终局的，对争议三方都有约束力。仲裁费用由败诉方负担。

（三）关于26万美元

两申请人与被申请人签订补充合资合同和章程的同时签订了“委托经营协议书”（下称“协议书”），双方当事人对“协议书”的签订及其内容均予以确认。“协议书”中有关主要内容如下：

1．根据1993年11月12日在深圳签订的合资公司合资合同和章程，经友好协商，就合资公司的筹建、生产和经营管理等事项签订本协议书。

2．为了避免合营各方之间出现矛盾，发挥被申请人的优势，以便合资公司取得最大经济效益，经三方协商，同意由被申请人独自负责合资公司的生产、经营和管理等事项。本协议所称的委托经营是指两申请人将其投入合资公司的资产委托被申请人经营管理。

3．经协商，三方同意合资公司的主要筹建工作和运营投产后3年内由被申请人自行负责生产、管理和经营。在此期间，除非被申请人有严重违反合同的行为，两申请人对被申请人的正常经营活动无权进行干预。

4．若第一申请人或第二申请人认为被申请人的生产经营活动不符合合资公司的宗旨，有损于合营各方的经济利益时，可要求合资公司召开董事会议协商处理。

5．被申请人在委托经营期间应向合资公司董事会负责，两申请人只能通过董事会对被申请人的经营行为进行监督，但不能直接干预经营活动。

6．被申请人的经营义务是确保合资公司获取利润，在第一申请入资金到位的前提下，被申请人力争使合资公司获得最大的经济效益，保证两申请人在投产运营后的委托经营收益金。除不可抗力或意外事件使合资公司发生亏损按投资比例承担外，如因被申请人经营管理不善造成合资公司亏损，被申请人应按本协议的规定向两申请人赔偿应分的委托经营收益金。双方于1993年11月12日在深圳签署的协议（注：指第一申请人与被申请人签订的关于动用流动资金支付国内款项的“协议书”）生效后，被申请人动用合资公司账号内的资金用于国内款项支付后，不能按期将其作为投资的设备付运到××，影响合资公司正常运营的，视为被申请人违约，被申请人应赔偿两申请人的直接经济损失。

7．被申请人在委托经营期间，享有生产调配权、经营权、管理权，其经营活动应符合中国的有关法律、法规。被申请人在委托经营期间，不得将合资公司的财产、厂房等以一方名义转移、转让、出租、或赠与他方。应对合资公司的资产负责。

8．在执行本协议的过程中，若发生争议，各方应首先通过协商解决。协商不成，适用合资合同的有关规定。本委托经营协议，作为合资合同的附件，是合资合同的组成部分。

证据表明，1993年11月12日，第一申请人与被申请人还签订了1份“协议书”。双方在“协议书”中有如下约定内容：“鉴于××市二轻工业公司（以下简称甲方，注：本案第一申请人）现投入合资公司的注册资本27万美元，是以流动资金贷款的方式筹集的（详见＜93＞××字第×号借贷合同、1993年11月5日借款补充协议及1993年11月4日第一申请人借款报告），为保证该投资资本或以后甲方以同样方式投入合资公司的资本不被银行中途抽走，或以任何理由限制动用，保证合资公司的正常运作，对此甲方与香港××国际有限公司（以下简称乙方）协商如下：1．为保证合资公司正常运作，甲方同意在合资公司补充修改合同、章程和委托经营协议生效3日内，乙方可以先行动用合资公司账户内的27万美元或300万元人民币用于偿还合资公司应支付国内的各项款项。2．届时若乙方不能实际动用上述所需的资金投入国内使用，甲方同意乙方可以不按期将合资公司的一期设备付运至××，由此产生的责任全部由甲方承担。3．若发生上述情况或甲方分三期投入的合资公司注册资本金中途被银行抽走，或以某种理由限制乙方动用，乙方除有权要求甲方对此造成的损失进行赔偿外，有权终止合资关系并宣布提前解除合资合同。”

另有证据表明：合资公司先后于1994年4月5日和1994年4月23日向××市工商银行借贷流动资金100万元人民币和200万元人民币，借贷保证人是本案第一申请人。合资公司用其中的x．50元人民币购买了外汇26万美元。该26万美元于1994年4月14日和1994年5月10日分为9万美元和17万美元两笔汇付到了被申请人在境外的账户。被申请人在其答辩书和庭审中均承认这一事实。但被申请人称，该26万美元是根据其与第一申请人1993年11月12日签订的上述“协议书”中的约定付出的，是第一申请人同意的。

仲裁庭注意到，“协议书”中所涉及的申请人投入合资公司的注册资本27万美元，是1993年11月左右第一申请人同××市农业银行签订借贷合同及其协议而贷的，而本案申请人仲裁请求项下的26万美元是合资公司同××市工商银行签订借款合同借贷的300万元人民币兑换的，时间是1994年4月份。因此，在没有任何相反的证据证明协议书下的款项与申请人仲裁请求下的款项为同一款项的情况下，无论从贷款银行还是从时间上看，这两笔款项不属同一款项。此外，仲裁庭还注意到，“协议书”中明确约定，27万美元或300万元人民币是用于偿付合资公司应支付之国内各项款项。然而，如前所述，被申请人是将26万美元汇付到境外自己的账户下，而不是支付给其他与合资公司业务相关的境内企业或机构。另外，也没有充分的证据证明被申请人已为合资公司向国内企业或机构垫付了价值为26万美元的费用。被申请人提供的关于××袜厂的开办费、主机、配套设备存仓及杂费、意大利技术员顾问及招待费等商业发票，均是被申请人单方出具的单据或文件，而没有其他直接的证据能够证明这些费用确实用于购买合资公司的设备或用于他人为合资公司提供的服务等，并已被为合资公司提供设备或服务的人所收取。因此，仲裁庭认为，被申请人提供的上述发票不具有令人信服的证明力，仲裁庭无法采信。仲裁庭认为，被申请人以偿还其为合资公司垫付了在国内的费用作为其将合资公司的26万美元资金汇付到境外自己账户上的理由是不能成立的。

证据表明，被申请人将26万美元汇付到境外自己的账户上，是在双方签订“委托经营协议书”后，被申请人受委托单方经营管理合资公司期间发生的，被申请人亦对此予以承认。证据还表明，26万美元汇到境外被申请人账户上，是被申请人一方在合资公司的管理人员具体操作的。仲裁庭认为，被申请人在受托独自经营管理合资公司期间，利用经营管理之便，在未经其他股东同意和没有正当理由的情况下，将合资公司向银行借贷的款项汇付到境外自己名下，属于抽逃合资公司资金的行为，是违反中华人民共和国法律有关规定的，是有损合资公司正常运作和其他股东利益的行为。被申请人应将26万美元及其利息偿还给合资公司。利息自被申请人汇付款项之日（其中9万美元汇付日期为1994年4月14日，17万美元汇付日期为1994年5月10日）起至实际偿还之日止，按年利率7％计算。

合资公司是两申请人和被申请人共同合作经营的中外合资经营企业。本案争议是双方当事人合资经营中所发生的争议，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国仲裁法》的有关规定，两申请人有权根据其与被申请人签订的合资合同中的仲裁条款，提出仲裁申请，要求被申请人将其从合资公司抽走的资金偿还给合资公司，并赔偿由此给合资公司造成的损失。

（四）关于仲裁时效问题

申请人在提出仲裁申请时，提交了其于1995年9月8日和1996年11月1日向被申请人发出的函件，函件中分别要求被申请人商量还款一事和将26万美元归还给合资公司。

被申请人则提出仲裁时效问题，主张申请人提出仲裁申请已超过仲裁时效。

如前所述，合资公司成立后，双方实际上履行了“委托经营协议书”，合资公司一直由被申请人单方经营管理。没有证据能够证明被申请人将26万美元汇付到境外自己账户上曾得到申请人的允许或同意，也没有证据能够证明申请人何时知晓或理应知晓被申请人汇付26万美元的行为，因此，被申请人提出的申请人提出仲裁申请已超过仲裁时效的主张缺少证据，仲裁庭无法予以支持。

（五）关于被申请人的反请求

因被申请人未按照仲裁规则的规定和深圳分会秘书处的缴费通知预缴反请求项下的仲裁费用，深圳分会根据仲裁规则无法正式受理被申请人提出的反请求。因此，本案仲裁庭对被申请人的反请求不予考虑。

（六）关于申请人为办理本案产生的代理费、差旅费和仲裁费

申请人未就其提出的代理费的请求提供任何证据，仲裁庭无法对该请求是否成立作出认定。

申请人要求被申请人承担申请人为办理本案产生的差旅费人民币x．80元。经查，该x．80元费用中有用于饮食、饮料费用人民币4400元。仲裁庭认为，饮食饮料费用不完全属于申请人为办理本案才会发生的费用，对申请人提出的费用由被申请人承担的请求予以部分满足。根据仲裁规则第59条的规定和双方在第一次开庭时达成的协议，被申请人应当向申请人支付申请人为办理本案所付出的差旅费用计人民币x．8元。

本案仲裁费全部由被申请人承担。

三、裁决

（一）自本裁决作出之日起30日内，被申请人应将其抽走的资金26万美元及其利息偿还给合资公司；其中9万美元的利息自1994年4月14日起计，另17万美元的利息自1994年5月10日起计，均按年利率7％计至实际支付日止。逾期不付，按年利率8％计息。

（二）自本裁决作出之日起30日内，被申请人应向申请人支付其为办理本案所产生的差旅费用人民币x．8元。逾期不付，按年利率6％计息。

（三）驳回申请人提出的其他请求。

（四）本案仲裁费计全部由被申请人承担。

本裁决为终局裁决。